بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«و الحاصل: أنّ موارد عدم تحقّق الإجماع على المثليّة فيها كثيرة، فلا بدّ من ملاحظة أنّ الأصل الذي يرجع إليه عند الشكّ هو الضمان بالمثل، أو بالقيمة، أو تخيير المالك أو الضامن بين المثل و القيمة؟».

مرحوم شيخ فرمود كه در میان اشیاء، برخي مثلی بودن آنها اجماعي است، اما برخي از نظر مثلی و قیمی بودن محل خلاف هستند که امثله فراوانی را در بحث گذشته مطرح کردند. بحث این جلسه پيرامون اين است که هنگام شک در مثلي و قيمي بودن، چه باید کرد؟ مرحوم شیخ در ابتدا فرمودند که در موارد شک، چهار احتمال وجود دارد: ۱. ضامن باید مثل را بدهد. ۲. ضامن باید قیمت بدهد. ۳. مالک که مالش تلف شده است، مخیر است بین این که قیمت را از ضامن بگیرد یا مثل را. ۴. ضامن مخیر است.

ادله فقاهتی در مقام

دلیل تخییر ضامن
حال که احتمالات مسئله روشن شد، ببینیم برای کدام یک می‌توان دلیل اقامه کرد، مرحوم شیخ ابتدا بحث را از نظر ادله فقاهتی مطرح می‌کند و بعد سراغ ادله اجتهادی می‌رود. از نظر ادله فقاهتی، بعید نیست که بگوییم: ضامن مخیر است، یعنی احتمال چهارم را ترجیح دهیم، زیرا؛ بعد از آنکه ضامن هر کدام از مثل یا قیمت را اختیار کرد، شک می‌کنیم که زاید بر آنچه اختیار کرده است، بر او واجب است یا خیر؟ اصل برائت ذمه جاری می‌کنیم.

بنابراین طبق دلیل فقاهتی ضامن مخیر است، منتهی تخییر ضامن، مقید است به اینکه اجماع بر خلافش نباشد، در حالی که اجماع داریم بر اینکه ضامن مخیر نیست و اگر بنای بر تخییر باشد مالک مخیر است. پس بعد از این اجماع باید بگوییم: مالک مخیر است.

تخییر مالک به این است که اگر ضامن هر کدام از مثل یا قیمت را آورد و به مالک داد، اصل این است که ذمه ضامن بری نمی‌شود، مگر اینکه مالک به آن راضی باشد. اگر مالک به مثل راضی شد، ضامن باید مثل را بدهد و اگر به قیمت، ضامن باید قیمت را بپردازد.

دلیل تخییر مالک

دلیل تخییر مالک عموم «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» است، روایت می‌گوید: اگر کسی مال کسی را اخذ کرد، باید عین همان مال را به مالک بازگرداند، حال در مواردی که غاصب یا اخذ کننده، عین مال را به مالک باز نگرداند، آنچه که یقیناً کفایت می‌کند، این است که مالک به غیر آن راضی شود. لذا شیخ می‌فرماید که اقوی مخیر بودن مالک است.

بنابراین تا اینجا بحث این بود که شیخ در ابتدا فرمودند: بگوییم ضامن مخیر است، ولی با این قید که اجماع بر خلافش نباشد، حال می‌فرمایند: کاری به اجماع نداریم، از اول می‌گوییم که مالک مخیر است. چرا از اول این حرف را بزنیم؟

چون این از موارد شک در مکلف به است، لذا ضامن یقیناً ذمه‌اش مشمول است، نمی‌دانیم مشغول به مثل است یا قیمت؟ اصالة الاشتغال جاری می‌شود، یعنی آنچه را که مالک اختیار می‌کند، ضامن همان را باید به مالک بپردازد.

تصحیح تخییر ضامن

در دنباله مطلب مرحوم شیخ دوباره سراغ تخییر ضامن می‌رود و می‌فرماید: روی دو فرض می‌توانیم تخییر ضامن را درست کنیم؛ فرض اول این است که این احتمالات چهارگانه که در مسئله دادیم، هیچ کدام بر دیگری ترجیحی نداشته باشد، یعنی اگر ضمان به مثل یا ضمان به قیمت یا تخییر مالک یا تخییر ضامن ترجیح داشته باشد، همان که مرجح دارد را أخذ می‌کنیم. فرض دوم این است که بر عدم تخییر مالک اجماع داشته باشیم.

اگر این دو فرض ثابت باشد، نتیجه می‌گیریم که ضامن مخیر است، زیرا؛ دوران امر بین محذورین می‌شود، چرا که نمی‌دانیم بر ضامن مثل تعین دارد یا قیمت؟ اگر گفتیم که مثل بر ضامن تعین دارد، مالک حق مطالبه قیمت را ندارد و اگر گفتیم که تعین دارد، مالک حق مطالبه مثل را ندارد، لذا همانطور که در سائر موارد دوران بین محذورین، تخییر وجود دارد اینجا هم حکم به تخییر کنیم. اگر مجتهدی در موضوعی دو روایت پیدا کرد، یک روایت می‌گوید: نماز جمعه در روز جمعه واجب است و روایت دیگر می‌گوید: نماز جمعه در زمان غیبت حرام است، چطور در دروان بین محذورین مخیر است؟ در اینجا هم ضامن مخیر است بین ادا مثل و قیمت.

ادله اجتهادی در مقام

از این قسمت بحث، مرحوم شیخ مسئله را روی ادله اجتهادی مورد بررسی قرار می‌دهند. دو دلیل اجتهادی می‌آورند که هر دو دلالت بر ضمان به مثل دارد، یعنی احتمال اول از این احتمالات اربعه را معین می‌کند.

دلیل اجتهادي اول: اطلاق «ضمان» و تكيه بر فهم عرف

ادله ضمان، در ابواب مختلف، مثل باب غصب، باب اتلاف، کلمه «ضمان» را به صورت مطلق بیان کرده است؛ «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن». شارع در این مطلق گویی بر فهم عرف اعتماد کرده است که فهم عرف ابتداءً در موارد اتلاف، جبران آن به مثل است، نه قیمت.

توضیح مطلب

خود مرحوم شیخ این مطلب را توضیح می‌دهد، می‌فرماید: اگر چیزی تلف شد و از بین رفت، باید چیزی را جانشین آن کنیم که هم در مالیت مثل او باشد و هم در صفات و حقیقت، مثلاً اگر انسان یک کیلو گندم دیگری را از بین ببرد، یک کیلو گندم صد تومان ارزش دارد، چیزی می‌تواند جای این را بگیرد که هم مالیت این یک کیلو گندم را داشته باشد، یعنی چیزی باشد که صد تومان ارزش داشته باشد و هم در صفات و در حقیقت مانند این یک کیلو گندم باشد.

بنابراین اینکه شارع به طور کلی می‌فرماید: «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» و ضمان به مثل و قیمت را مشخص نکرده است، بر فهم عرف اعتماد کرده است. پس شیخ دلیل اول ضمان مثل را این می‌داند. بعد دلیل دومی برای ضمان به مثل می‌آورند که مرحوم شیخ طوسی در کتاب مبسوط بیان کرده است که بعد از تطبیق، توضیح می‌دهیم.

«و الحاصل أن موارد عدم تحقق الإجماع على المثلية فيها كثيرة»، مواردی که در آنها اجماع بر مثلیت نداریم، زیاد است، «فلابد من ملاحظه ان الاصل الذی یرجع إلیه»، باید ملاحظه کنیم آن اصلی که به آن رجوع می‌شود، «عند الشک هو الضمان بالمثل»، آیا ضامن به مثل است، «أو بالقيمة»، احتمال دوم: ضامن به قیمت است، «أو تخيير المالك»، احتمال سوم: تخییر المالک، «أو الضامن بين المثل و القيمة»، و احتمال چهارم: تخییر بین مثل و قیمت ضامن است. مرحوم شیخ اول مسأله را از نظر ادله فقاهتی مثل اصالة البراءة و الإشتغال بررسی می‌کند که چه چیزی اقتضا می‌کند، بعد می‌رود سراغ ادله اجتهادی.

«ولایبعد أن یقال إنّ الأصل هو تخییر الضامن»، بعید نیست که بگوییم: اصل تخییر ضامن است، «لأصالة براءة ذمّته عمّا زاد علی ما یختاره»، شک می‌کنیم که آیا زاید بر آن چیزی که اختیار کرده است، ذمه‌اش مشغول است یا خیر؟ اصل برائت از ذمه جاری می‌کند. «فإن فُرِض إجماعٌ علی خلافه»، اگر اجماعی بر خلاف تخییر ضامن باشد، «فالاصل تخيير المالك»، در مرحله بعد نوبت می‌رسد به تخییر مالک. حال چرا مالک مخیر است؟ «لإصالة عدم براءة ذمّته بدفع ما لا یرضي به المالک»، چون ذمه ضامن به دفع آنچه که به آن مالک راضی نیست، بری نمی‌شود، یعنی اگر ضامن به مالک مثل را داد و مالک راضی نبود، شک می‌کنیم که ذمه ضامن با دادن مثل بری می‌شود یا خیر؟ اصل عدم برائت است.

«مضافاً إلی عموم علی الید ما اخذت حتی تؤدی»، شیخ می‌خواهد از این عموم تخییر مالک را استفاده کند، «فإن مقتضاه عدم ارتفاع الضمان بغیر اداء العین»، مقتضای این عموم عدم ارتفاع ضمان به غیر از ادا عین است، چون می‌گوید: «علی الید ما اخذت حتی تؤدی»، همان چیزی که اخذ کرده است را باید بدهد. در مرحله اول همان را که گرفته است، باید بدهد و اگر تلف شد، تنها چیزی می‌تواند جانشین آن شود که مالک به آن راضی باشد. «خرج ما اذا رضی المالک بشیء آخر و الاقوي تخییر المالک من اول الأمر»، اقوی این است که مالک از اول مخیر است.

تا قبل از این عبارت، مرحوم شیخ تخییر مالک، در صورتی که اجماعی بر عدم تخییر ضامن نباشد را درست کرده بود، اما اگر اجماع بر عدم تخییر ضامن باشد، تخییر مالک را درست کرد. حال می‌فرماید: کاری نداریم که اجماع بر عدم تخییر ضامن باشد یا نباشد، از اول می‌گوییم: مالک مخیر است، چون مسئله از باب شک در مکلف به است، یعنی یقین داریم که ذمه ضامن مشغول است، ولی نمی‌دانیم که به مثل مشغول است یا قیمت.

«لأصالة الإشتغال»، ذمه ضامن مشغول است و این اشتغال در صورتی برطرف می‌شود که ضامن هر چه را که مالک اختیار کند، به او بدهد. ممکن است بگویید که اصالة البراءة را چه می‌کنید؟ قبلاً گفتید که اگر ضامن مثل را اختیار کرد، شک می‌کنیم زاید بر مثل، قیمت را ضامن است یا خیر؟ مجرای اصل برائت است، «و التمسک بأصالة البراءة لا یخلو من منع»، این خالی از اشکال نیست، چون مورد از موارد علم اجمالی است. مالی در دست ضامن تلف شده است، لذا یقین داریم که ضامن است، یا به مثل یا قیمت و در موارد علم اجمالی نوبت به اصالت البرائة نمی‌رسد.

«نعم یمکن أن یقال»، «نعم»، استدراک از «و الأقوی» است، شیخ با استدراک می‌خواهد تخییر ضامن را درست کند، «و یمکن ان یقال: بعد عدم الدلیل لترجیح عدم الاقوال»، مرجحی برای یکی از این اقوال اربعه نداشته باشیم و «الاجماع علی عدم تخییر المالک»، اجماع نداشته باشیم که مالک مخیر است. «و الاجماع»، عطف به «عدم الدلیل» است. بعد از این دو فرض، «یمکن أن یقال: التخییر فی الاداء»، ضامن مخیر در أداست، «من جهة دوران الأمر بین المحذورین، أعنی تعین المثل»، مثل متعین است، «بحیث لا یکون للمالک مطالبة القیمة»، مالک حق مطالبه قیمت را ندارد، «ولا للضامن علی الامتناع»، ضامن هم نمی‌تواند از دادن مثل امتناع کند.

«و بین تعیین القیمة کذلک»، «کذلک» یعنی اگر قیمت متعین باشد، مالک حق مطالبه مثل را ندارد، ضامن هم حق امتناع از قیمت را نمی‌تواند داشته باشد. «فلا متیقّن فی البین»، در بین أمر متیقنی نیست که بخواهیم زاید بر آن برائت جاری کنیم. «و لا یمکن البراءة الیقینیة عند التشاحّ»، هنگام تشاح، برائت یقینیه امکان ندارد، یعنی این مالک و ضامن در دو نقطه‌ی مقابل هم قرار می‌گیرند. مالک می‌گوید: من فقط مثل را می‌خواهم و ضامن می‌گوید: من فقط قیمت را به تو می‌دهم. وقتی بین مالک و ضامن، تشاح، یعنی نزاع به وجود می‌آید، هر کدام را که ضامن داد، نمی‌توانیم بگوییم: از زاید برائت جای می‌کنیم، فصل مخاصمه به این است که توافق کنند، مالک بگوید: هر کدام را دادی قبول دارم و ضامن هم هر کدام را خواست بدهد.

«فهو»، این تخییر، «من باب تخییر المجتهد فی الفتوی» است، همانطور که اگر مجتهدی دو روایت یافت که یکی می‌گوید: حرام و دیگری: واجب، مخیر است که به هر کدام اخذ کند. «فتأمّل»، در حواشی تفسیرهای مختلفی برای آن شده است. اولین تفسیر این است که اشاره به بطلان فرض اول است. گفتیم که تخییر ضامن روی دو فرض است و فرض اول این بود که مرجحی برای أحد الأقوال نداشته باشیم، در حالی که مرحج داریم.

احتمال دوم که بهتر و دقیق‌تر است، این است که تخییر مجتهد در فتوا از باب دوران بین محذورین نیست، زیرا؛ اگر حجیت امارات را از باب سببیت بدانیم، بین دو روایت واجب و حرام، تزاحم بوجود می‌آید و در باب تزاحم عقل حکم به تخییر می‌کند و ربطی به دوران محذورین ندارد و اگر حجیت امارات را از باب طریقیت بدانیم، این تخییر، تخییری است که از باب روایات و اخبار علاجیه استفاده می‌شود.

آیا بین تخییر ضامنی که مرحوم شیخ در مرحله دوم درست کردند با تخییر ضامنی که در مرحله اول درست کردند، تفاوتی است؟ بله، تخییر اول شرعی بود و تخییر دوم که از باب دوران بین محذورین است، عقلی است.

«هذا»، تا اینجا ادله فقاهتی تمام شد، «ولکن یمکن أن یقال»، می‌آییم سراغ ادله اجتهادی از اطلاقات ضمان در باب مغصوبات گرفته تا اطلاقات ضمان در باب اماناتی که «المفرّط فيها» که افتراط و تفریط در آنها شده است و غیر این ابواب، «هو الضمان بالمثل لانه اقرب الی التالف»، از حیث مالیت و صفات به تالف اقرب است. «ثم بعده»، یعنی بعد از فقدان مثل، «قیمة التالف»، باید قیمت تالف را بدهد، «من النقدین و شبههما». شیخ در اینجا می‌خواهد نظر عرف را بیان کند، عرف می‌گوید: یک کیلو گندم در مرحله اول مثلش یک کیلو گندم است و در مرحله دوم پول و در مرحله بعدی، جنس دیگری که هم قیمت با یک کیلو گندم باشد، اینچنین نیست که از همان ابتدا، اگر گندم منتفی شد، یک کیلو یا دو کیلو جو که به اندازه صد تومان باشد، ثابت شود، «النقدین و شبههما»، ضمیر به نقدین بر می‌گردد، چرا می‌رویم سراغ نقدین؟

چون به تالف «اقرب» هستند از «حیث المالیة، لأن ما عداهما»، غیر نقدین مثل جو، «یلاحظ مساواته للتالف بعد ارجاعه إلیهما»، برای اینکه ببینند با گندم مساوی است یا نه، با نقدین می‌سنجند، «و لأجل الإتکال علی هذا الظهور»، چون این اطلاقات ظاهر در مثلی است، «لا تکاد تظفر علی موردٍ واحد من هذا الموارد»، موردی نمی‌یابی از موارد ضمانات، «علی کثرتها»، با کثرتی که دارد، «قد نصّ الشارع فیه علی ذکر مضمون به»، شارع بگوید: مضمون به مثل یا قیمت است، «بل کلها»، تمام این موارد، «الاّ شذّ و ندر قد اطلق فیها الضمان»، ضمان به صورت مطلق آورده شده است، «فلولا الإعتماد»، اگر اعتماد شارع، «علی ما هو المتعارف»، بر آنچه متعارف بین مردم است، نباشد، «لم یحسن من الشارع إهماله فی موارد البیان»، نیکو نیست که شارع در مواردی که نیاز به بیان است، مهمل بگذارد. شارع تا می‌فرماید: ضمان، همه در ذهنشان ضمان به مثل می‌آید، اگر چنین ظهوری در نظر شارع نبود، تأخیر از وقت حاجت لازم می‌آيد.

دليل اجتهادي دوم بر «ضمان به مثل»، آیه شریفه «فَمَنِ اعْتَدى‌ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى‌ عَلَيْكُم» است، ‌هر کسی که اعتدا و ظلمی بر شما می‌کند، شما هم به مثل آن اعتدا، بر او روا داريد. بنابراين آیه دلالت دارد بر اعتداء به مثل.

مرحوم شیخ طوسی در کتاب مبسوط فرموده است: اعتداء به مثل در مثلیات این است که ضمان به مثل باشد و در قیمیات، ضمان به قیمت. یعنی مثل در مثلی، مثل است، مثل در قیمی، قیمت است. این بیان استدلال به این آیه است.

مناقشه در استدلال به آيه اعتداء و جواب آن

دو اشکال بر این آیه شده است:

اشکال اول: آیه ارتباطی به مقام ندارد و در مورد اعتدا است، اعتدا یعنی ظلم کردن كه همان باب اتلاف است، در حالي كه مورد نزاع در مقام ما، مسئله تلف است.

پاسخ اشكال: در کیفیت ضمان، بین باب اتلاف و تلف فرقی نیست، فقیهی نداریم كه بین اینها فرق بگذارد و بگوید اگر شیء را اتلاف کرد، ضمانش به مثل است و اگر تلف شد، ضمانش به قیمت است، در هر دو مضمون البه یکی است.

اشکال دوم: آیه دلالت بر مقدار اعتدا دارد، اما دلالت بر کیفیت اعتدا ندارد، در نتیجه در مقام ما فايده اي بر آن مترتب نيست. در مقام، دنبال این هستیم که اگر مال کسی در ید ديگري تلف شد، به چه کیفیتی باید از او گرفت؟ مثل آن را یا قیمت آن را؟ در حالي كه آیه در مقام بیان مقدار و کمیت اعتداست، يعني اگر کسی یک مرتبه زد، شما هم یک مرتبه بیشتر حق ندارید بزنيد، نه اينكه کیفیت اعتدا را هم بخواهد بگويد.

«وفقد استدل»، در مبسوط و خلاف بر ضمان مثلی به مثل و قیمی به قیمت، «بقوله تعالی: فَمَنِ اعْتَدى‌ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى‌ عَلَيْكُم»‌‌، بیان استدلال این است که؛ «أنّ مماثل ما اعتدي هو المثل فی المثلی و القیمة فی غیره»، قیمت در غیر مثلی. این بیان استدلال بود، به آن اشکال شده که آیه مربوط به اتلاف است و بحث ما در ضمان، در مورد تلف است، «و الاختصاص الحکم بالمتلف عدواناً»، اینکه حکم ضمان در آيه، اختصاص دارد به جايي که عدواناً تلف شده است، «لا يقدح»، این ضرر نمی‌رساند به آنچه که ما در صدد آن هستیم، «بعد عدم القول بالفصل»، چرا كه قول به فصل نداریم بین باب اتلاف و باب تلف در کیفیت ضمان.

کسی در باب اتلاف نگفته كه ضمان به مثل است و در تلف به قیمت يا بالعکس، «و ربما یناقش فی الآیة بأن مدلولها إعتبار المماثلة فی مقدار الاعتداء»، مدلول آیه اعتبار مماثلت در کمیت است، نه در كيفيت معتدي به. می‌گوید یک بار زد، یک بار بزن. «و فيه نظر»، چرا كه آیه هم در کمیت ظهور دارد و هم در کیفیت، شاهد بر اینکه آیه دلالت بر مماثلت در کیفیت دارد، این است که در ادامه دارد؛ «انّ النفس بالنفس و الاذن بالاذن».