درس مکاسب - بیع

جلسه ۷۲: احکام مقبوض به عقد فاسد ۱۳

 
۱

خطبه

بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

۲

اشکال دوم بر تعریف مشهور

«هذا، مضافاً إلى أنّه يشكل اطّراد التعريف بناءً على هذا، بأنّه إن أُريد تساوي الأجزاء من صنف واحد من حيث القيمة تساوياً حقيقيّا، فقلّ ما يتّفق ذلك في الصنف الواحد من النوع‌‌».

مرحوم شیخ بعد از اینکه نکاتی را پیرامون تعریف مشهور بیان کردند، به دو اشکال در کلمات فقها نسبت به تعریف مشهور اشاره می‌کنند که پاسخ اشکال اول با نکته سومی که پیرامون کلام مشهور بیان شد، روشن است.

در اشکال اول که از مرحوم محقق اردبیلی بود، اشکال بر حسب ظاهر تعریف بود. ایشان اشکال کردند که به حسب ظاهر تعریف، اگر مراد از تساوی، تساوی از جمیع جهات باشد، بسیاری از مثلیات خارج می‌شوند و اگر مراد از تساوی، تساوی فی الجمله و از بعضی جهات باشد، بسیاری از قیمیات داخل در تعریف می‌شوند. شیخ در پاسخ فرمودند این اشکال در صورتی است که ما تعریف را روی ظاهر آن حمل کنیم.

ظاهر تعریف عبارت از این است که مثلی محور آن جنس است، در جنس گندم اگر تساوی از جمیع جهات بخواهیم، کم یافت می‌شود و اگر تساوی از بعضی جهات بخواهیم، در غیر گندم، یعنی در قیمیات هم وجود دارد، لذا محور تعریف را صنف یا نوع قرار می‌دهیم تا این اشکال وارد نشود.

اما اشکال دوم که مرحوم شیخ آن را می‌پذیرند و برای بعضی از قسمت‌های آن شواهدی هم اقامه می‌کنند، روی این مبناست که فرض کنیم؛ مراد از این تعریف، صنف باشد، یعنی ملاک در مثلی این است که از هر صنف از گندم که تلف می‌شود، مثل آن یک فرد از همان صنف است. اگر از گندم قم یک کیلو تلف شد، مثل آن یک کیلو از همین گندم قم است.

با توجه به این مطلب مستشکل می‌گوید: در تعریف می‌گویید: «ما تساوت اجزاءه»، این تساوی اجزا در صنف، آیا تساوی حقیقه مراد است؟ یا اگر عرفیه هم باشد، کفایت می‌کند؟ اگر تساوی حقیقه مراد باشد، اشکال این است که این تعریف شامل بسیاری از مثلیات نمی‌شود، زیرا؛ در همان صنف واحد این چنین نیست که اگر صد کیلو گندم، مثلاً صد تومان بود، یک کیلو از همین گندم، یک تومان باشد، ممکن است خصوصیاتی در آن وجود داشته باشد که سبب نقصان و زیادی قیمت شود. در بازار معمول اینطور است که اگر صد کیلو گندم بخواهد فروخته شود، قیمت ارزان تری از یک کیلو دارد. تاجر اگر بخواهد جنسش را یکجا بفروشد، ارزان‌تر می‌فروشد تا تك تك بفروشد.

و اگر مراد از این تساوی، تساوی عرفی، یعنی تقارب در صفات باشد. در خیلی از قیمیات هم اين تقارب وجود دارد، مثلاً یکی از قیمیات جاریه است که اگر دو جاریه، در صفات نزدیک یکدیگر باشند، عرفاً برای هر دو یک قیمت مساوی قرار می‌دهند، لذا سلم در جاریه صحیح است و فروشنده مي تواند بگوید: جاریه اي را با این صفات به تو می‌فروشم، ولي دو ماه دیگر تحویل می‌دهم، پول را الان بگیرد و جاریه را بعد دو ماه تحویل مشتری مي دهد. جریان سلم در جاریه، کشف از این می‌کند که ممکن است چند تا جاریه متقارب در صفات داشته باشد.

شاهد بر وجود تقارب صفات در قيميات

مرحوم شیخ از کلمات فقها دو شاهد می‌آورد بر اینکه در قیمیات تقارب در صفت هم وجود دارد؛ شاهد اول فتوایی است که مرحوم علامه در باب قرض داده است. علامه فرموده: آنچه که در سلم به عنوان قیمی مطرح است، مثل جاریه، گوسفند، در قرض، مضمون به مثل است، یعنی اگر یک جاریه را قرض داد، مثل آن را ضامن است و اگر گوسفندی را قرض داد، مثل آن را ضامن است. شاهد دوم از عبارت شیخ طوسی در کتاب مبسوط است که در تطبیق توضیحش خواهد آمد.

مرحوم شیخ تقریباً نسبت به اشکال دوم تسلیم است، لذا بعد از اشكال دوم می‌فرمایند: بین مثل و قیمی تفاوت است، در مثلی تساوی عرفیه که ملاک آن تقارب در صفت است، کثیر الوجود است، اما در قیمی تساوی عرفیه که ملاک آن تقارب در صفت است، نادر الوجود است، لذا در قيميات، مثل گوسفند، جاریه و فواکه، به ندرت دو مورد مي یابید که متقارب الصفات و متساوی القیمه باشند، ولی در مثلیات، مثل گندم و شعیر کثیر الاوجود است.

ممكن است شارع مقدس که در باب مثلیات فرموده: ضمان به مثل است و در باب قیمیات: ضمان به قیمت است، روی همین مسئله غلبه و ندرت تکیه كرده است.

مطلب دیگري كه شيخ بيان مي كنند، اين است که فقها غیر از این تعریف مشهور، شش تعریف دیگر دارند که بعضی از آن تعاریف، أعم از تعریف مشهور است و بعضی أخص از آن که در تطبیق توضیح مي دهیم.

۳

تعيين ضابطه در موارد شك در مثلي و قيمي بودن

مطلب بعد اینکه، چرا دنبال تعریف مثلی هستیم؟ با اينكه روایتی در باب ضمان يا آیه‌ای نداريم که بگوید: «المثلی یضمن بالمثل و القیمی یضمن بالقیمة». وجهش اين است كه این عبارت در معقد اجماع فقها وجود دارد، يعني فقها اجماع دارند بر اینکه «المثلی یضمن بالمثل و القیمی یضمن بالقیمة».

فقها نسبت به بعضی از اشیاء، اتفاق نظر دارند که مثلی است، اما نسبت به بسياري از آنها بینشان اختلاف است. هدف از ارائه ضابط براي مثلی، این است که محل اختلاف را حل کنیم. در نتیجه در موارد شک که این مورد، مثلاً رطب، عنب، زبیب، تمر، آیا عنوان مثلی را دارد یا قیمی؟ اين ضابطه كارايي دارد.

در موردی كه شک کنیم، آیا مثلی است یا قیمی، چهار احتمال براي مورد ضمانت وجود دارد: اول: ضامن مخیر است، دوم: مالک مخیر است، سوم: باید مثل را بدهد، چهارم: بايد قیمت را بدهد که در تطبیق توضیح می‌دهیم.

۴

تطبیق اشکال دوم بر تعریف مشهور

«هذا مضافاً»، اشکال دوم است، «الي أنّه يشکل اطراد التعریف»، این تعریف مانع اغیار نیست، «بناءً علی هذا» بنا بر اینکه تعریف مشهور را حمل بر صنف کنیم، «بأنّه إن اُرید تساوي الأجزاء من صّنف واحد»، اگر مراد تساوی اجزا از یک صنف، «من حیث القیمة تساویّاً حقيقياً»، تساوی از جمیع جهات، «فقلّ ما یتفّق ذلک فی الصنف الواحد من النوع»، در یک صنف از یک نوع از گندم کم اتفاق می‌افتد.

«لأنّ اشخاصُ ذلک الصنف لا تکاد تتساوي فی القیمة»، چون اشخاص صنف، تساوی در قیمت ندارند، «لتفاوتها بالخصوصيات الموجبة لزيادة الرغبة و نقصانها»، زيرا؛ این اشخاص در خصوصیاتی که موجب زیادی رغبت و نقصان رغبت است، تفاوت دارند. «و إن اُرید تقارب أجزاء ذلک الصنف»، و اگر اراده شود که این اجزا، یعنی این افراد، تقارب در صفات دارند، «من حیث القیمة و إن لم یتساو حقیقة»، ولو از نظر صفات تساوی حقیقیه ندارند، «تحقّق ذلک فی اکثر القيميّات»، در اکثر قیمیات این تقارب است. «فإنّ لنوع الجاریة»، جاریه نوع است، یک صنف جاریه رومی است، يك نوع زنگی است كه اين اصناف، در صفات متقارب هستند و این تقارب در صفات موجب تساوی در قیمت است، البته تساوی در قیمت هم باز یعنی تساوی عرفی مسامحی، نه تساوی دقی، عرف بگوید: اینها نزدیک هم هستند.

مرحوم شهیدی در حاشیه فرموده است که شیخ فراموش کرده که اشکال دوم روی مبنايي است که محور را صنف قرار داديم، لذا اینجا باید به جای «فإنّ لنوع الجاریة»، مي فرمود: «ان لصنف الجاریة»، و به جای اصناف باید مي گفت: اشخاص.

«و بهذا الإعتبار»، یعنی اعتبار تقارب در صفات، «یصحّ السلم»، در جاریه سلم صحیح است. در بیع سلم، بایع مبیع را توصیف می‌کند كه جاریه کتابت بلد است، قدرت آشپزی دارد و سالم است، بعد مي گويد: او را می‌فروشم و دو ماه دیگر تسلیم تو می‌کنم. شاید آن جاریه‌ای که به او بدهد از نظر دقی و عقلی با این جاریه‌ای که توصیف کرده است متفاوت باشد، ولی مهم اين است كه عرف بگوید: یکی است.

بعد شروع می‌کنند برای تقارب در صفات دو شاهد می‌آورند؛ «لأجل تحقق تقارب اختار العلاّمة»، از کتاب «التذکرة علی ما حکی عنه اختار انّ ما یصح فی السّلم من القیمیّات»، در قیمیات آنچه که سلم در آن صحیح است، «مضمون فی القرض بمثله»، یعنی آنچه که در سلم مثل جاریه به عنوان قیمی مطرح است، در باب قرض مضمون به مثل است. شاهد این است که اگر در قیمیات، تقارب در صفات نباشد، ضمان به مثل معنا ندارد.

«وقد عدّ الشیخ»، شیخ در مبسوط، «الرطب و الفواکه»، را از قیمیات قرار داده است، در صورتی که هر نوع از رطب و فواکه «مع أن كل نوع منهما مشتمل على أصناف متقاربة في القيمة بل متساوية عرفاً»، مشتمل بر اصنافی هستند که تقارب در قیمت و متساوی در قیمت هستند عرفاً. شیخ نمی‌خواهد شاهد بیاورد که در مثلی تقارب نیست و در قیمی تقارب وجود دارد؛ بلکه در مقام این است که شاهد بیاورد در بعضی از قیمیات، این تقارب عرفیه وجود دارد.

«ثم لو فرض»، اگر فرض شود، «أنّ الصّنف المتساوی من حیث القیمة في الانواع القیمیة»، صنفی که از حیث قیمت متساوی عرفیه باشد، «عزیز الوجود»، در قیمیات دو فرد از یک صنف هم قیمت باشند، کم است، «بخلاف الانواع المثلیة»، ولی در مثلیات، دو فرد از یک صنف باشد، زیاد است، یعنی چنین فرقی، «لم یوجب اصلاح طرد التعریف»، این عزّت وجود و کثرت وجود، سبب نمی‌شود، مانع اغیار بودن تعریف اصلاح شود. «نعم یوجب ذلک»، یعنی کم بودن دو فرد از یک صنف در قیمیات که متساوی الصفات باشد و زیاد بودن آن در مثلیات، «الفرق بین النوعين في حکمة الحکم بضمان المثليّ و القیمی بالقیمة»، چون شارع مقدس، احکامش بر طبق نوع و غلبه است و این ملاک در نوع مصادیق وجود دارد ولو در بعضی از مصادیق وجود ندارد.

دقت کنید؛ در باب عده ممکن است که اصلاً حکمت واقعی عده زن، این باشد که این زن از شوهر خودش حملی داشته باشد، اما این به جهت غلبه است، شارع برر اساس آن، حکم کلی می‌کند و زمانی که حکم کلی کرد آن را نمی‌توان بر هم زد و باید در موردی که حملی هم وجود ندارد، حکم را بار کنیم. یا در باب خمر که به جهت اسکار، شارع آن را حرام می‌کند، برای خماری که دو شیشه خمر هم در او اثر نمی‌کند هم حرام است، چون غلبه بر سکرآوری آن است.

«ثمّ إنّه قد عُرِّف المثلی بتعاریف اُخر أعمّ من التعریف المتقدم أو أخص» از تعریف متقدم، «فعن التحرير أنه ما تماثلت أجزاؤه و تقاربت صفاته»، آنکه اجزا و صفاتش نزدیک به یکدیگر باشد. این تعریف أعم از تعریف مشهور است، چون نمی‌گوید: «ما تقاربت صفاته من حیث القیمة»، بلکه مطلق گفته: «ما تقاربت صفاته». از دروس و روضه؛ «أنه المتساوي الأجزاء و المنفعة المتقارب الصفات»، مثلی آن است که اجزا و منفعت در آن مساوی باشد. مرحوم محقق قمی صاحب قوانین، در کتابش فرموده است: تقدیری در اینجا هست، «أنه متساوی الاجزاء فی القیمة والمنفعة»، «المنفعة»، عطف به «القیمة» است، اگر این چنین باشد، تعریف دوم از تعریف مشهور اخص می‌شود، چون در تعریف مشهور، فقط تساوی از حیث قیمت دارد، ولی این تعریف، می‌گوید: هم از حیث قیمت و هم از حیث منفعت تساوی باشد.

«و عن المسالک و کفایة الأحکام»، سبزواری، «أنّه أقرب التعریفات الی السّلامة». و از «غایة المراد»، تعریف سوم: «ما تساوت أجزاؤه في الحقيقة النوعية»، آنکه اجزاش در حقیقت نوعیه مساوی است. این تعریف از تعریف مشهور أعم است، چون مشهور می‌گوید: «فی القیمة»، ولی این تعریف می‌گوید: «فی الحقیقة النوعیة» که ممکن است مساوی باشد و ممکن است مساوی نباشد.

تعریف چهارم: از بعضی سنی‌ها نقل شده: «أنّه ما قدّر بالکیل أو الوزن»، آنکه به کیل و وزن معین شود. «و عن آخر منهم زيادة جواز بيعه سلما»، از بعضی دیگر سنی‌ها: مثلی آن است که بشود به عنوان سلم آن را فروخت. این زیاده، یعنی «جواز بیعه» را عطف به «ما قدر باکیل والوزن» کرده‌اند. گروه سوم چیز دیگری به «ما قدر بالکیل» اضافه کرده‌اند. «زیادة جواز بیع بعضه ببعض الی غیر ذلک مما حکاه في التّذکرة عن العامّة».

۵

تطبیق تعيين ضابطه در موارد شك در مثلي و قيمي بودن

«ثم لا یخفي أنّه لیس للفظ المثلیّ حقیقة شرعیة»، لفظ مثلی حقیقت شرعیه ندارد، حقیقت متشرعیه هم ندارد.

«ولیس المراد معناه اللغوی»، معنای لغوی مثلی هم مراد نیست، «اذ المراد بالمثل لغة المماثل»، مثل در لغت همان مشابه و مماثل است، «فإن اُرید»، تماثل، «من جمیع الجهات فغیر منعکس»، یعنی جامع افراد نیست. «و إن اُرید من بعضها فغیر مطرّد»، مانع اغیار نیست. «ولیس فی النصوص حکم یتعلّق بهذا العنوان حتی يبحث عنه»، در نصوص حکمی که تعلق به عنوان مثلی یافته باشد، نداریم تا از آن بحث شود. «نعم وقع هذا العنوان» در «معقد اجماعهم» فقها، اجماع داریم «علي أنّ المثلی یضمن بالمثل و غیره بالقیمة، و من المعلوم أنّه لا یجوز الاتکال فی تعیین مقعد الاجماع مع مخالفة الباقین»، در مثلی بودن بر قول بعضی از مجمعین اتکا کنیم، با اینکه مخالف هم دارند.

«و حینئذ فينبغی أن یقال کلّ ما کان مثليّاً بإتّفاق المجمعین» هر چیزی که به اجماع فقها مثلی است، «فلا إشکال فی ضمانه بالمثل في الإجماع»، ضمانش هم به مثل است، «و یبقی ما کان مختلفاً فی بینهم»، آنکه محل اختلاف است، «کالذهب والفضه الغیر المسکوکين»، ذهب و فضه‌ای که مسکوک نباشد. «فإنّ صریح الشیخ فی المبسوط کونهما من القیميّات»، شیخ فرموده که قیمی است، «و ظاهر غیره کونهما مثلیّين»، مثلی است، «و کذ الحدید، والنحاس والرصاص»، آهن و مس و روی، «فانّ ظواهر عبائر المبسوط والغنية والسرائر کونها قیمیّة» و عبارت تحریر صریح است، «فی کونه اصولها مثلیّة»، در اینکه مس و روی و آهن، موادش عنوان مثلی را دارد، «و ان کان المصوّغ منها قیمیاً»، ولو اینکه ساخته شده از اینها قیمی است.

«وقد صرح الشیخ فی المبسوط بکون الرطب و عنب قیمیّاً»، شیخ فرموده که رطب و عنب قیمی است، «والتّمر و الزبيب مثلیّاً» است، ثمره‌های درخت، آنچه که خشک است، مثلی است و آنچه که در آن رطوبت است، قیمی است. «و قال في محکی المختلف إنّ فی الفرق اشکالاً»، علامه در مختلف اشکال کرده است که چه بین تمر و رطب تفاوتی است؟ «بل صرح بعض من قارب عصرنا بکون الرطب و العنب مثليّین». رطب و عنبی که شیخ می‌گوید قیمی است، مثلی است.

«وقد حکی عن موضعٍ من جامع المقاصد»، محقق ثانی در جامع المقاصد گفته است: لباس مثلی است، در حالی که «المشهور خلافه»، مشهور خلاف آن است. «و ایضاً فقد مثلّوا للمثلي بالحنطة و الشعیر و لم یعلّم أنّ المراد نوعهما أو کلّ صنف و ما المعیار فی الصنف و کذا التمر»، معیار در آنها چیست؟

۶

نکته اخلاقی

در سوره مبارکه شورا، آیه ۴۰ «و جزاء سیئة سیئة مثلها» که به مناسبت بحث مثلی، این آیه را انتخاب کردم. «فَمَنْ عَفا وَ أَصْلَحَ فَأَجْرُهُ عَلَي اللَّهِ إِنَّهُ لا يُحِبُّ الظَّالِمينَ»، جزاء هر سیئه‌ای، سیه‌ای مثل آن است و کسی که عفو کند و گذشت کند و نیکی کند، اجرش با خداست.

در باب قصاص فقها بحث می‌کنند که اگر کسی، کسی را کشت، «ان النفس بالنفس و العین بالعین»، البته در بعضی از موارد، فقها اختلاف دارند که اگر کسی به گوش کسی سیلی زد، آیا می‌شود آن را قصاص کرد یا خیر؟ بعضی می‌گویند: سیلی که می‌زنید، معلوم نیست که به اندازه آن باشد، لذا دیه بر آن معین شده و مسئله قصاص مطرح نیست.

یا مثلاً کسی حرف ناسزایی زد، آیا می‌شود به مثل همان ناسزا به او بازگرداند؟ مرحوم مقدس اردبیلی در کتاب زبدة البیان، چنین نظری داده است، البته غیر از فحشی که از محرمات است.

ذیل آیه نکته‌ای اخلاقی دارد که مخصوصاً ما طلبه‌ها باید بیشتر پیاده کنیم، «فمن عفا و اصلح»، در مباحثه گاهی اوقات انسان زمام لسان از دستش خارج می‌شود و به طرف مقابل می‌گوید: نفهم هستی و آن شخص هم مقابله به مثل می‌کند و می‌گوید: خودت هستی، آیه می‌فرماید: اگر انسان عفو و نیکی کند، يعني اگر دشنامی کسی به انسان داد، گفت: نفهم، نیکی کنید، بگویید: خدا ان‌شاءالله فهم را قسمت همه کند.

به خاطر دارم حاج آقا والد ما می‌فرمودند: در زمان شاه ما را بردند در ساواک، رئیس ساواک گفت: چه بگویم که شما را خدا هدایت کند؟ ایشان فرمودند: دعا خوب است عمومی باشد، خدا همه را هدایت کند. علی‌ای‌حال اگر در مقام این دشنام‌ها انسان عفو و نیکی کند، آیه می‌فرماید: «فأجره علی الله»، «اجر» کنایه از أجر غیر معین و بی‌حساب است، در مقابل أجر بعضی از اعمال که درجه معینی از بهشت را نصیب انسان می‌کند.

باید مضمون این آيه را در خودمان پیاده کنیم، گاهی اوقات انسان می‌بیند که آدم عادی به طلبه ناسزایی می‌گوید و آن طلبه محکم‌تر ناسزا را باز می‌گرداند، در حالي كه روش الهی این است که پاسخ ندهیم و از اشتباه او رد شويم. در روایتی از پيامبر (ص) وارد شده است كه «اذا کان یوم القیام نادي مناد من کان له علی الله أجر فلیقم»، روز قیامت منادی ندا می‌دهد: هر کسی که اجری از خدا طلب دارد، بایستد. «فیقوم خلق كثير»، یک عده‌ای می‌ایستند، «و یقال لهم ما اجرکم علی الله؟»، شما چه اجری از خدا طلب دارید؟ «فیقولون نحن الذین عفونا عمن ظلمنا»، ما عفو کردیم آنهایی را که به ما ظلم کرده بودند، «فیقال لهم ادخلوا الجنة باذن الله»، به ایشان می‌گویند: داخل بهشت شوید به اذن خدا. ان شاءالله این ندا را در روز قیامت همه بشنوید.

عليه ، وإطلاق المثلي على الجنس باعتبار مثليّة أنواعه أو أصنافه وإن لم يكن بعيداً ، إلاّ أنّ انطباق التعريف على الجنس بهذا الاعتبار بعيد جدّاً ، إلاّ أن يُهملوا خصوصيّات الأصناف الموجبة لزيادة القيمة ونقصانها ، كما التزمه بعضهم (١).

غاية الأمر وجوب رعاية الخصوصيّات عند أداء المثل عوضاً عن التالف ، أو القرض ، وهذا أبعد.

هذا ، مضافاً إلى أنّه يشكل اطّراد التعريف بناءً على هذا ، بأنّه :

إن أُريد تساوي الأجزاء من صنف واحد من حيث القيمة تساوياً حقيقيّا ، فقلّ ما (٢) يتّفق ذلك في الصنف الواحد من النوع ؛ لأنّ أشخاص ذلك الصنف لا تكاد تتساوى في القيمة ؛ لتفاوتها بالخصوصيّات الموجبة لزيادة الرغبة ونقصانها ، كما لا يخفى.

وإن أُريد تقارب أجزاء ذلك الصنف من حيث القيمة وإن لم يتساو حقيقة ، تحقّق ذلك في أكثر القيميّات ؛ فإنّ لنوع الجارية أصنافاً متقاربة في الصفات الموجبة لتساوي القيمة ، وبهذا الاعتبار يصحّ السلَم فيها ، ولذا اختار العلاّمة في باب القرض من التذكرة على ما حكي عنه (٣) أنّ ما يصحّ فيه السلَم من القيميّات مضمون في القرض بمثله (٤).

__________________

(١) لم نقف عليه بعينه ، ولعلّه ينظر إلى ما قاله الشهيد الثاني وغيره في المثلي : من أنّ المثل ما يتساوى قيمة أجزائه ، أي أجزاء النوع الواحد منه ، انظر المسالك (الطبعة الحجرية) ٢ : ٢٠٨ ، والكفاية : ٢٥٧ وغيرهما.

(٢) في مصحّحة «ص» : فإنّه قلّما.

(٣) عبارة «على ما حكي عنه» لم ترد في «ش» ، وشطب عليها في «ن».

(٤) التذكرة ٢ : ٥.

وقد عدّ الشيخ في المبسوط الرطب والفواكه من القيميّات (١) ، مع أنّ كلّ نوعٍ منها مشتمل على أصناف متقاربة في القيمة ، بل متساوية عرفاً.

ثمّ لو فرض أنّ الصنف المتساوي من حيث القيمة في الأنواع القيميّة عزيز الوجود بخلاف الأنواع المثليّة ، لم يوجب ذلك إصلاح طرد التعريف. نعم ، يوجب ذلك الفرق بين النوعين في حكمة الحكم بضمان المثلي بالمثل ، والقيمي بالقيمة.

تعاریف اُخرى للمثلي

ثمّ إنّه قد (٢) عُرِّف المثلي بتعاريف أُخر أعمّ من التعريف المتقدّم أو أخصّ :

فعن التحرير : أنّه ما تماثلت أجزاؤه وتقاربت صفاته (٣).

وعن الدروس والروضة : أنّه المتساوي الأجزاء والمنفعة ، المتقارب الصفات (٤) ، وعن المسالك والكفاية : أنّه أقرب التعريفات إلى السلامة (٥).

وعن غاية المراد : ما تساوى أجزاؤه في الحقيقة النوعية (٦).

__________________

(١) المبسوط ٣ : ٩٩.

(٢) لم ترد «قد» في «ف».

(٣) حكاه عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٦ : ٢٤٢ ، وانظر التحرير ٢ : ١٣٩ ، وفيه : «ويتفاوت صفاته» ، ولم نقف على غيره.

(٤) الدروس ٣ : ١١٣ ، الروضة البهية ٧ : ٣٦.

(٥) المسالك (الطبعة الحجرية) ٢ : ٢٠٨ ، الكفاية : ٢٥٧ ، واللفظ للأخير ، وحكاه عنهما السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٦ : ٢٤٢.

(٦) غاية المراد : ١٣٥ ، وفيه : ما تتساوى.

وعن بعض العامّة : أنّه ما قدّر بالكيل أو الوزن (١).

وعن آخر منهم زيادة : جواز بيعه سلماً (٢).

وعن ثالث منهم زيادة : جواز بيع بعضه ببعض (٣) ، إلى غير ذلك ممّا حكاه في التذكرة عن العامّة (٤).

ثمّ (٥) لا يخفى أنّه ليس للفظ «المثلي» حقيقة شرعيّة ولا متشرّعيّة (٦) ، وليس المراد معناه اللغوي ؛ إذ المراد بالمثل لغةً : المماثل ، فإن أُريد من جميع الجهات فغير منعكس ، وإن أُريد من بعضها ، فغير مطّرد.

وليس في النصوص حكم يتعلّق بهذا العنوان حتّى يبحث عنه. نعم ، وقع هذا العنوان في معقد إجماعهم (٧) على أنّ المثلي يضمن بالمثل ، وغيره بالقيمة ، ومن المعلوم أنّه لا يجوز الاتّكال في تعيين معقد الإجماع على قول بعض المجمعين مع مخالفة الباقين.

وحينئذٍ فينبغي أن يقال : كلّ ما كان مثلياً باتّفاق المجمعين‌

__________________

(١) بداية المجتهد ٢ : ٣١٧ ، والمغني ؛ لابن قدامة ٥ : ٢٣٩ ٢٤٠ ، والمحلّى ٦ : ٤٣٧.

(٢) انظر مغني المحتاج ٢ : ٢٨١.

(٣) لم نقف عليه في ما بأيدينا من كتب العامّة.

(٤) التذكرة ٢ : ٣٨١.

(٥) في «ف» : ثمّ إنّه.

(٦) في النسخ : ولا متشرّعة.

(٧) انظر جامع المقاصد ٦ : ٢٤٥ ، والرياض ٢ : ٣٠٣ ، والمناهل : ٢٩٩ ، ومفتاح الكرامة ٦ : ٢٤١ ، والجواهر ٣٧ : ٨٥.

فلا إشكال في ضمانه بالمثل ؛ للإجماع ، ويبقى ما كان مختلفاً فيه بينهم ، كالذهب والفضّة الغير المسكوكين ، فإنّ صريح الشيخ في المبسوط كونهما من القيميّات (١) ، وظاهر غيره (٢) كونهما مثليين ، وكذا الحديد والنحاس والرصاص ؛ فإنّ ظواهر عبائر المبسوط (٣) والغنية (٤) والسرائر (٥) كونها قيميّة.

وعبارة التحرير صريحة في كون أُصولها مثليّة وإن كان المصوغ منها قيميّاً (٦).

وقد صرّح الشيخ في المبسوط : بكون الرطب والعنب قيميّاً (٧) ، والتمر والزبيب مثليّا (٨).

وقال في محكي المختلف : إنّ في الفرق إشكالاً (٩) ، بل صرّح بعض‌

__________________

(١) المبسوط ٣ : ٦١.

(٢) كالمحقّق في الشرائع ٣ : ٢٤٠ ، والعلاّمة في التحرير ٢ : ١٣٩ ، والتذكرة ٢ : ٣٨٤ ، والمختلف ٦ : ١٢٢ ، والشهيد في الدروس ٣ : ١١٦ ، ونسبه الشهيد الثاني إلى المشهور ، انظر المسالك ٢ : ٢٠٩ ، ومثله في الكفاية : ٢٥٨.

(٣) المبسوط ٣ : ٦٠.

(٤) الغنية : ٢٧٨.

(٥) السرائر ٢ : ٤٨٠.

(٦) التحرير ٢ : ١٣٩.

(٧) كذا في النسخ ، والمناسب : «قيميّين» ، كما في مصحّحة «ص» ، وهكذا الكلام في «مثليّا».

(٨) انظر المبسوط ٣ : ٩٩ ١٠٠.

(٩) المختلف ٦ : ١٣٥.

من قارب عصرنا بكون الرطب والعنب مثليّين (١).

وقد حكي عن موضعٍ من جامع المقاصد : أنّ الثوب مثليّ (٢) ، والمشهور خلافه. وأيضاً فقد مثّلوا للمثلي بالحنطة والشعير (٣) ، ولم يعلم أنّ المراد نوعهما أو كلّ صنف؟ وما المعيار في الصنف؟ وكذا التمر.

ما هو الأصل فيما يشكّ في كونه مثلياً أو قيمياً؟

والحاصل : أنّ موارد عدم تحقّق الإجماع على المثليّة فيها كثيرة ، فلا بدّ من ملاحظة أنّ الأصل الذي يرجع إليه عند الشكّ هو الضمان بالمثل ، أو بالقيمة ، أو تخيير المالك أو الضامن بين المثل والقيمة؟

ولا يبعد أن يقال : إنّ الأصل هو تخيير الضامن ؛ لأصالة براءة ذمّته عمّا زاد على ما يختاره ، فإن فُرِض إجماعٌ على خلافه فالأصل تخيير المالك ؛ لأصالة عدم براءة ذمّته بدفع ما لا يرضى به المالك ، مضافاً إلى عموم «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» (٤) فإنّ مقتضاه عدم ارتفاع الضمان بغير أداء العين ، خرج ما إذا رضي المالك بشي‌ءٍ آخر.

والأقوى : تخيير المالك من أوّل الأمر ؛ لأصالة الاشتغال ، والتمسّك بأصالة البراءة لا يخلو من منع.

__________________

(١) صرّح به المحقّق القميّ في جامع الشتات (الطبعة الحجرية) ٢ : ٥٤٣ ٥٤٤.

(٢) حكاه عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٦ : ٢٤٩ ، وانظر جامع المقاصد ٦ : ٢٥٠.

(٣) كما في جامع المقاصد ٦ : ٢٤٣ ، والروضة البهية ٧ : ٣٦ ، ومجمع الفائدة ١٠ : ٥٢٢.

(٤) عوالي اللآلي ١ : ٢٢٤ ، الحديث ١٠٦ و ٣٨٩ ، الحديث ٢٢.