بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«مسألة: لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملكه، و كان مضموناً عليه. أمّا عدم الملك؛ فلأنه مقتضى فرض الفساد. و أمّا الضمان‌‌»

چنانچه به هر یک از شرایطی که مرحوم شیخ برای عقد بیان کردند، اخلالی وارد شود، عقد عنوان عقد فاسد را می‌یابد. بحث امروز، بحثی مفصل است که اجمالش این است که اگر عقد فاسدی بین دو نفر برقرار شود، از آن مالی که بایع یا مشتری به دنبال عقد فاسد اخذ می‌کنند، تعبیر می‌کنند به مقبوض به عقد فاسد که بر آن، آثار و احکامی مترتب می‌شود.

اولین اثری که در اینجا مورد بحث است، مسئله ضمان است، مشتری ضامن مالی است که به عنوان عقد فاسد اخذ کرده است، چه طرفین علم به فساد داشته باشند، چه نداشته باشند. مراد از ضمان این است که اگر این مال در ید مشتری، خود به خود تلف شود ولو به تلف سماوی که مشتری در آن هیچ نقشی ندارد، مشتری ضامن مثل یا قیمت آن مال است.

ادله اثبات ضمان در مقبوض به عقد فاسد

بحثی که مرحوم شیخ در اینجا مطرح می‌فرمایند این است که دلیل بر این ضمان چیست؟ ایشان چهار دلیل بیان می‌کنند:

دلیل اول: اجماع
دلیل دوم: نبوی «علي الید ما اخذت حتی تؤدی»

دلیل اول اجماع است، از برخی کلمات فقها نقل می‌کنند که اجماع داریم بر اینکه در مقبوض به عقد فاسد، ضمان وجود دارد.

دلیل دوم روایت نبوی مشهور است، «علي الید ما اخذت حتی تؤدی»، روایت می‌گوید: اگر کسی بر مال غیر ید یافت، باید این مال را به مالک آن بازگرداند و اگر مال در ید او تلف شد، مثل یا یه قیمت آن را باید به مالک بازگرداند. این روایت در مورد کسی که یدش، غیر شرعی است، دلالت بر ضمان دارد و در مانحن فیه، ید قابض بر مقبوض به عقد فاسد، ید غیر شرعی است، زیرا؛ فرض این است که این عقد، عقد فاسدی است، لذا ید مشتری بر مبیع، غیر شرعی است و ید غیر شرعی ضمان آور است.

بعضی از فقها گفته‌اند: روایت دلالتی بر ضمانت ندارد، کجای روایت کلمه «ضمان» وجود دارد، روایت فقط یک حکم تکلیفی را اثبات می‌کند. «علي الید ما اخذت»، یعنی بر ید است، آنچه را گرفته است.

در همین حکم تکلیفی هم اختلاف کرده‌اند، بعضی گفته‌اند که مراد از حکم تکلیفی وجوب حفظ است، یعنی زمانی که مال مردم دست انسان قرار داده شد و ید انسان ید غیر امانی و غیر شرعی است، بر انسان حفظ آن مال واجب می‌شود. برخی هم گفته‌اند: مراد از حکم تکلیفی وجوب ردّ است، زمانی که مال غیر به ید انسان در آمد، بر انسان واجب است که این مال را به صاحبش رد کند.

نتیجه حکم تکلیفی این است که اگر انسان، این مال را حفظ نکرد و مال از بین رفت، معصیت کرده است یا اگر به صاحبش رد نکند، معصیتی را مرتکب شده است. بیش از این دلالت بر حکم وضعی به نام ضمان ندارد که اگر مال از بین برود، شخص ضامن است و باید مثل یا قیمت آن را به مالک بازگرداند.

شاهدی هم بر مدعای خود آورده‌اند، می‌گویند: کلمه «علی»، دلالتش بر معنای حکم تکلیفی اقرب است تا حکم وضعی، چون «علی»، دلالت بر استیلا دارد و اینجا چون استیلای حقیقی و تکوینی امکان ندارد، لذا باید ببینیم که از این دو احتمال که یکی حکم تکلیفی است و دیگری حکم وضعی است، کدام به معنای حقیقی اقرب است و به عبارت دیگر: «اقرب المجازات» را باید در نظر بگیریم و اقرب المجازات در مقام، حکم تکلیفی است.

معنای تکلیف این است که چیزی به عنوان وظیفه بر عهده انسان قرار داده شده است که اگر انجام ندهد، مرتکب معصیت شده است.

مختار شیخ درباره دلالت نبوی

 مرحوم شیخ می‌فرماید: کلمه «علی»، دو گونه استعمال دارد؛ اگر به «فعل» اسناد داده شود، دلالت بر حکم تکلیفی دارد، مثل آیه شریفه «كُتِبَ عَلَيكُمُ الصِّيامُ» که «علی»، به فعل «صیام» اسناد داده شده است یا آیه شریفه «لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ»، که «علی» به فعل «حج» اسناد داده شده است، اما اگر «علی»، به «مال» اسناد داده شود، دلالت بر حکم وضعی دارد، مانند این جمله «علیّ دینٌ»، بر ذمه من دینی است.

بنابراین روایت به خوبی دلالت بر حکم وضعی به نام ضمان دارد، شاهدی هم بر این مطلب اقامه می‌کنند، می‌فرمایند: به این روایت استدلال شده است بر ضمان صبی ممیز و مجنونی که جنون او خیلی قوی نباشد در جایی که مال غیر را از بین ببرند، در حالی که صبي ممیز تکلیف ندارد. استدلال به این روایت بر ضمان صبي ممیز، کشف می‌کند که روایت دلالت بر حکم تکلیفی ندارد.

دلیل سوم برای ضمان، روایت در مورد جاریه مبتاعه است، مضمون روایت این است که شخصی جاریه‌ای را سرقت می‌کند و در بازار می‌فروشد. مشتری از جاریه، بچه‌ای به دنیا می‌آورد، مالک اصلی جاریه پیدا می‌شود، از امام حکم مسأله را سوال می‌کنند؟ امام می‌فرماید: جاریه باید به صاحب اصلی آن رد شود، علاوه بر این، قیمت کودکی که به وجود آمده است را هم، باید به مالک بازگرداند.

محل استشهاد این است که «ولد»، عنوان منفعت این جاریه را دارد، مشتری که به عقد فاسد جاریه را خریده است، ضامن منفعت جاریه، یعنی همان ولد است. اگر در عقد فاسد که مشتری مالی را قبض کرده است، ضامن منفعت باشد، به طریق اولی ضامن خود مال هم هست، یعنی اگر جاریه از بین رفته بود، مشتری به طریق اولی ضامن آن بود.

«مسألة [أحكام المقبوض بالعقد الفاسد]»، اگر مشتری آنچه را که به سبب عقد فاسد، ابتیاع کرده است، قبض کند، مبقوض را مالک نمی‌شود. باید در اینجا که عقد فاسدی واقع شده است و مشتری مبیع را گرفته است، دو خصوصیت مدّ نظرمان باشد:

اول اینکه: قبض مستند به عقد فاسد باشد، یعنی بایع به عنوان این عقد فاسد، جنس را به مشتری می‌دهد و مشتری هم استناداً به این عقد، جنس را از بایع می‌گیرد، بنابراین اگر عقد فاسدی بین دو نفر برقرار شد و این دو نفر طلبه بودند و فهمیدند این عقد فاسد است و بعد از عقد، قبض و اقباض معاطاتی انجام دادند، از محل بحث خارج است. دوم اینکه: مبیع خود به خود تلف شود، نه اینکه اتلاف شود، اگر مشتری اتلاف کرد، همه می‌گویند: «من أتلف مال الغیر و هو له ضامن». پس بحث در تلف است، نه اتلاف.

«لم يملكه، و كان مضموناً عليه. اما عدم الملک»، این مالک نمی‌شود، چرا؟ «فلأنّه مقتضی فرض الفساد»، مقتضای فساد عقد این است که نقل و انتقال واقع نشود. «فاما الضمان بمعنی کون تلفه علیه»، ضمان معنایش این است که اگر این مال تلف شد، بر عهده مشتری است. به این می‌گویند: معنای تعلیقی برای ضمان. برخی برای آن، معنای تنجیزی کرده‌اند، می‌گویند: همین حالا که به عقد فاسد، مال را گرفتی، ضامن هستی و ذمه‌ات مشغول است.

«و هو أحد الأُمور المتفرّعة على القبض بالعقد الفاسد»، یکی از اموری است که بر قبض به عقد فاسد متفرع است، «فهو المعروف»، جواب اما است، «و اما الضمان فهو المعروف». «و ادّعى الشيخ في باب الرهن و في موضع من البيع: الإجماع عليه صريحاً»، شیخ در باب رهن و در موضعی از بیع، صريحا ادعاي که اجماع بر ضمان کرده است. «و تبعه فی ذلک فقيه عصره في شرح القواعد»، فقیه عصر شیخ، مرحوم کاشف الغطا در شرح القواعد، در این مسأله از او تبعیت کرده است.

و ابن ادریس در سرائر گفته است: «انّ البیع الفاسد یجری عند المحصلین مجری الغصب فی الضمان»، بیع فاسد نزد محصلین، به منزله غصب است، یعنی همانطور که اگر کسی مال دیگری را غصب کرد، ضامن است اجماعاً، در بیع فاسد هم همینطور است. «و فی موضعٍ آخر»، در موضع دیگر از سرائر، «نسبه إلی اصحابنا»، به اصحاب امامیه نسبت داده است. تا اینجا دلیل اول بر ضمان، یعنی اجماع تمام شد.

دلیل دوم: «و یدل علی الضمان، النبوی المشهور: «علی الید ما اخذت حتی تؤدّی»»، بر ید است، آنچه که اخذ کرده تا اینکه أدا کند. مشهور از این روایت، یک حکم وضعی به ضمان استفاده کرده است و در مقابل مشهور، برخی، مثل محقق نراقی و مرحوم ایروانی گفته‌اند: «علی الید»، دلالت بر ضمان ندارد، لذا این بزرگان برای اثبات ضمان باید سراغ دلیل دیگری بروند.

«والخدشة فی دلالته»، بر این حدیث خدشه کرده‌اند که «علی»، ظهور در حکم تکلیفی دارد. در حکم تکلیفی هم اختلاف شده، بعضی گفته‌اند: مراد وجوب ردّ است، در نتیجه اگر این کار را انجام نداد، مرتکب معصیت شده است، «فلا یدل علی الضمان»، پس دلالت بر ضمان نمی‌کند. «ضعيفة جدّاً»، خبر خدشه است، این خدشه ضعیف است جداً.

«فان هذا الظهور»، یعنی ظهور «علی» در حکم تکلیفی، «إنما هو اذا اسند الظرف الی فعلٍ من افعال المکلفین»، در جایی است که ظرف به یک فعلی از افعال مکلفین اسناد داده شود، مثل «كُتِبَ عَلَيكُمُ الصِّيامُ، لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ»، در «عَلَيكُمُ الصِّيامُ»، «علی» به «صیام»، اسناد داده شده است، لذا دلالت بر حکم تکلیفی دارد، «لا الي مالٍ من الاموال»، اگر «علی» به مالی نسبت داده شد، «کما یقال: علیه دینٌ»، بر او دینی است که بپردازد.

«فإنّ لفظة «على» حينئذٍ»، در حینی که به مال اسناد داده شده است، «لمجرّد الاستقرار في العهدة»، برای این است که بگوید: در عهده او مستقر است، «عيناً كان أو ديناً»، می‌خواهد عین باشد یا دین. یک زمان می‌گوییم: «علیه هذا المال»، یک زمان می‌گوییم: «علیه دین». «و من هنا»، از همین جا که این روایت، دلالت بر حکم وضعی دارد، «کان المتّجه صحة الاستدلال به علی ضمان الصغیر؛ بل المجنون»، می‌توانیم به این روایت استدلال کنیم بر ضمان صغیر؛ بلکه مجنون. اگر صغیری بدون سبب شرعی مال دیگری در دستش قرار گرفت و خود به خود تلف شد، می‌گویند: صبيّ ضامن است. مجنون هم چنین حکمی دارد.

البته استدلال به این روایت بر ضمان صغیر و مجنون در جایی است که «اذا لم یکن یدهما ضعیفه»، اگر ید مجنون و صبي، ضعیف نباشد. دو گونه صبي داریم؛ ممیز و غیر ممیز، صبي غیر ممیز، یدش ید ضعیفه است، چون قدرت تمییز ندارد. مجنون هم دو گونه است؛ مجنونی که جنونش ضعیف است و مجنونی که جنونش شدید است، مجنونی که دارای جنون شدید است، یدش ید ضعیفه است.

چرا فقط دلالت بر ضمان صبی و مجنون ضعیفه می‌کند؟ چون «أخذ» بر صبی غیر ممیز و مجنون شدید، صدق نمی‌کند، برخلاف صبی ممیز و مجنونی که جنونش ضعیف است. زمانی که به کتاب لغت مراجعه کنیم، می‌یابیم که کلمه «اخذ»، در موردی استعمال می‌شود که اراده و اختیار باشد.

«لعدم التمییز و لعدم الشعور»، بیان منشأ ضعف در صبي غیر ممیز و مجنون شدید است، منشأ ضعیف بودن یا عدم تمییز است یا عدم شعور.

دلیل سوم بر ضمان: «و يدلّ على الحكم المذكور أيضاً: قوله عليه السلام في الأمة المبتاعة إذا وُجِدت مسروقة»، مشتری أمه مسروقه‌ای را از شخصی می‌خرد، «بعد أن أولدها المشتري»، و کودکی از او به دنیا می‌آورد، امام می‌فرماید: «إنّه یاخذ الجاریة صاحبها»، مشتری جاریه را به صاحبش دهد و «یأخذ الرجل ولده»، مشتری هم ولد را بگیرد، «بالقیمة»، و در مقابلش، قیمتش را به مالک بدهد.

شاهد این است که «ولد» از منافع جاریه است، اگر مشتری در اثر عقد فاسد، ضامن ولد باشد، به طریق اولی اگر جاریه از بین رفته بود، ضامن جاریه هم می‌شود. «فإنّ ضمان الولد بالقيمة»، این که ضامن قیمت ولد است، «یستلزم ضمان الاصل»، به طریق اولی ضامن أصل، یعنی خود جاریه نیز هست. وجه اولویت این است که منفعت تابع عین است، اگر ید بر منفعت ضمان آور باشد، ید بر عین به طریق اولی ضمان آور است. «مع کونه نماءً لم يستوفه المشتري»، ولد نماء جاریه است، منتهی نمای غیرمستوفات است، چون عنوان حر را دارد و قابل این نیست که مشتری بتواند ولد را بفروشد، «يستلزم ضمان الأصل بطريقٍ أولى».

«فلیس»، فلیس اشتباه است، «ولیس» صحیح است. پاسخ از یک اشکال مقدر است، مستشکل می‌گوید: این روایت مربوط به اتلاف است، در حالی که مدعای بحث ما ضمان در فرض تلف است. چرا روایت در مورد اتلاف است؟ چون مشتری منفعی که برای مالک بوده است را اتلاف کرده است. مالک می‌توانست از جاریه، کودکی به وجود آورد و مشتری این منفعت را اتلاف کرد و برای خودش کودک آورد.

شیخ می‌فرماید: «و ليس استيلادها من قبيل إتلاف النماء»، اینجا اتلاف نیست، «بل من قبيل إحداث نمائها»، نمای جاریه را احداث کرده است، منتها نمایی که «غیر قابل للملک» است، «فهو» این نماء «کالتألف» است، «لا المتلف»، نه اینکه اتلاف کرده باشد. «فافهم»، اشاره به اشکال است. در وجه اشکال، اموری را به عنوان احتمال ذکر کرده‌اند:

۱ـ این استیلاد از منافع مستوفات است نه از منافع غیر مستوفات، چه استیفایی از این بالاتر که انسان از رحم زنی برای خودش کودکی را ایجاد کند.

۲ـ مرحوم شهیدی در حاشیه اشکال کرده که محل بحث در ضمان مقبوض به عقد فاسد است که «قبض بین المالکین» واقع شده است، اما در این روایت مشتری جاریه را از سارق گرفته است، نه اینکه از مالک قبض کرده باشد.

دلیل چهارم برای ضمان، قاعده معروفه «ما یضمن بصحیحة یضمن بفاسده» است، هر عقدی که در صحیح آن ضمان است، در فاسد آن نیز ضمان است و هر عقدی که درصحیح آن ضمان نیست، در فاسد آن هم ضمان است. بیع از عقودی است که در صحیح آن ضمان است، منتهی ضمان در عقد صحیح، ضمان جعلی است، یعنی ضمان قراردادی است.

اینکه بایع می‌گوید: من کتاب را در مقابل هزار تومان می‌فروشم، در مقابل کتاب، پولی قرار داده است، مشتری ضامن است که هزار تومان به بایع دهد. نام این ضمان، ضمان جعلی است که به آن، ضمان قراردادی یا معاوضی و ضمان المسمی هم می‌گویند. اگر معامله‌ای، در صحیح آن ضمان باشد، در فاسد آن هم ضمان وجود دارد، منتهی ضمان در فاسدش، ضمان المسمی نیست، ضمان المثل یا ضمان القیمه است.

این قاعده دو طرف دارد؛ یکی اصل است، دیگری عکس. اصل در اینجا جنبه اثباتی است و مراد از عکس، جنبه سلبی است. «کلّ عقدٍ یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده» را اصل می‌گویند و «کل ما لایضمن بصحیحه، لا یضمن بفاسده» عکس است.

دلیل چهارم: «ثمّ إنّ هذه المسألة من جزئيات القاعدة المعروفة «كلّ عقدٍ يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، و ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده»، «هذا القاعدة اصلاً» که جنبه اثباتی است، «و عکساً» جنبه سلبی است، «و ان لم اجدها بهذه العبارة فی کلام من تقدم علی العلامة»، قبل از مرحوم علامه، هیچ فقیهی این عبارت را در کتاب فقهی اش نیاورده است.

«الا انّها تظهر من کلمات الشیخ فی المبسوط»، از کلمات شیخ در مبسوط ظاهر می‌شود، «فإنّه علّل الضمان في غير واحدٍ من العقود الفاسدة»، شیخ تعلیل آورده است برای ضمان در عقود فاسده، «بأنّه دخل»، یعنی «أقدم»، شیخ می‌فرماید: اگر کسی بپرسد؛ در عقود فاسده، چرا کسی که مال را گرفته، ضامن است؟ می‌گوییم چون این گیرنده مال اقدام کرده است «علی ان یکون المال مضموناً علیه»، مال را گرفته است به طوری که اگر از بین رفت این ضامن باشد.

«و حاصله: أنّ قبض المال مُقْدِماً على ضمانه»، اگر مال را بگیرد، در حالی که اقدام کرده است بر ضمان آن مال، «بعوض واقعیًّ»، در آن عقد فاسد «او جعلیّ»، در آن عقد صحیح، «موجب للضمان»، اقدام موجب ضمان است. «و هذا المعني»، یعنی اقدام بر ضمان، «یشمل المقبوض بالعقود الفاسدة التي تضمن بصحيحها»، در عقود فاسده‌ای است که در صحیح آن ضمان است.

«و ذكر أيضاً في مسألة عدم الضمان في الرهن الفاسد»، در رهن فاسد، اگر کسی مالی را پیش دیگری در رهن گذاشت و رهنش فاسد بود، شیخ می‌فرماید: اگر عین مرهونه تلف شد، ضمان نیست، چون در صحیح رهن، ضمان وجود ندارد. «أنّ صحیحه»، یعنی صحیح رهن، «لا یوجب الضمان»، در مقابل عین مرهونه عوضی داده نمی‌شود، «فکیف یضمن بفاسده»، چگونه در فاسد آن ضمان باشد؟ «و هذا»، این استدلال شیخ، «یدل علی العکس المذکور». «ولم أجد من تأمّل فیها»، کسي را نيافتم که در این قاعده تأمل کند، غیر از شهید در مسالک، «فیما لو فسد عقد السبق»، در عقد سبق، چنانچه به نحو فاسد واقع شد، ترديد كرده كه «فی أنّه یستحق السابق»، آیا برنده مسابقه، استحقاق اجرت مثل دارد یا ندارد؟ لذا می‌فرماید: باید این قاعده را از هم از نظر معنا و هم از نظر دلیل، روشن کنیم.