بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«هذا، مع أنّ الشكّ في أنّ متعلّق الجواز هل هو أصل المعاملة أو الرجوع في العين، أو ترادّ العينين؟ يمنع من استصحابه»

جواز در باب معاطات با جواز در بیع خیاری متفاوت است. در بیع خیاری جواز به عقد تعلق می‌یابد، بنابر این اگر مبیع در دست مشتری تلف شود، جواز عقد استصحاب می‌شود و بایع می‌تواند از خیاری که در معامله دارد، استفاده کند، اما در معاطات، جواز به خود معامله تعلق نگرفته است؛ بلکه به «الرجوع الی العین» تعلق یافته است، لذا مادامی که هر دو طرف بتوانند رجوع داشته باشند این معامله جایز است، اما زمانی که رجوع به عین امکان نداشته باشد، جواز موضوعش منتفی می‌شود.

در بحث امروز پاسخ دوم مرحوم شیخ از اشکالی که دیروز بیان شد را مطرح می‌کنیم، مرحوم شیخ در پاسخ دوم می‌فرمایند: بر فرض کسی بگوید: معلوم نیست جواز در باب معاطات به عین تعلق یافته باشد، شک داریم که آیا جواز در معاطات مانند جواز در بیع خیاری است یا خیر؟ همین مقدار از شک، مانع از استصحاب است.

در بیع خیاری ما یقین داریم که جواز به عقد تعلق یافته است. اگر مبیع بایع در دست مشتری در زمان خیار تلف شد، چون متعلق جواز عقد است و عقد از بین نرفته است، جواز عقد را استصحاب می‌کنیم. بعد از استصحاب، اگر بایع از خیار خودش استفاده کرد، می‌تواند معامله را فسخ کند. در صورتی که عین مالش از بین رفته باشد، فسخ معامله به این است که به مثل یا قیمت رجوع کند.

اما در باب معاطات یک ملکیت جایزه‌ای داریم، نمی‌دانیم این جواز، موضوعش خود معامله است یا موضوعش رجوع به عین است. همین مقدار که شک داشته باشیم، نمي توانيم در صورت تلف أحد العینین یا هر دو عین، جواز را استصحاب کنیم، چرا که در استصحاب ما یقین سابق لازم داریم، استصحاب دارای دو رکن است؛ یقین ثابت و شک لاحق، يقين نداريم جواز به معامله تعلق یافته است یا به رجوع الی العین. بنابراین متیقن سابق نداریم تا بعد از تلف آن را استصحاب کنیم.

تا اینجا نتیجه بحث دیروز و امروز این شد که اگر معاطاتي واقع شود و هر دو عین تلف شوند، این معاطات «یصیر لازما»، انقلاب به لزوم می‌یابد، بدون اینکه بین قول به اینکه معاطات مفید اباحه است یا معاطات مفید ملکیت است، فرقی باشد.

اگر یکی از دو عین تلف شود، مثلا زید کتابش را به عمرو داده است و عمرو در مقابل گندمی به زید داده، حال فرض کنیم کتابی که زید به عمرو داده، تلف شده است، اما گندمی که عمرو به زید داده، باقی مانده، آیا با تلف أحد العینین، معاطات لازم می‌شود؟ مرحوم شیخ می‌فرماید اینجا هم باید روی هر دو مبنا بحث کنیم، روی قول به اینکه معاطات مفید ملکیت است و روی قول به اباحه.

اما روی قول به ملکیت می‌فرمایند: قبلا گذشت كه بنابر ملکیت، «اصالة اللزوم» را داریم، الا در موردی که «ترادّ العینین» امکان داشته باشد. از اين‌رو حالا که أحد العینین از بین رفته، تراد العینین امکان ندارد، معاطات لازم مي شود.

نقد و بررسی ملزمیت تلف أحد العینین بنابر قول أباحه

عمده بحث روی مبنای دوم است، جایی که زید کتابش را به عمرو داده است و عمرو گندم را به زید و می‌گوییم: معاطات مفید اباحه است. فرض این است که کتاب در دست عمرو، تلف شده است. آیا این سبب می‌شود که معاطات لازم شود؟ اگر گفتيم لازم مي شود ولو اینکه از اول، معاطات مفید اباحه بوده است، عمرو دیگر حق رجوع به زید و گرفتن گندم را ندارد و زید هم حق رجوع به عمرو و گرفتن بدل کتاب را ندارد.

وجه صاحب جواهر بر ملزمیت تلف أحد العینین

مرحوم شیخ می‌فرمایند: صاحب جواهر (علیه الرحمه) و شهید ثانی در کتاب «مسالک» می‌فرمایند: قائل به لزوم نمی‌شویم. دلیلي که صاحب جواهر آورده است، اصالة بقاء سلطنت مالک عین است. عمرو در مثالی که ذكر شد، مالک عین موجوده است، شک می‌کنیم با از بین رفتن کتاب در دست عمرو، آیا سلطنت عمرو نسبت به گندمي که قبل از تلف کتاب مالک آن بوده است، باقی است یا از بین رفته است؟ بقاء سلطنت مالک عین موجوده را استصحاب می‌کنیم. استصحاب، معنایش این است که عمرو می‌تواند رجوع کند و رجوع معنایش این است که معاطات لازم نیست.

نقد وبررسی نظر صاحب جواهر

مرحوم شیخ ابتدا به کلام صاحب جواهر اشکال می‌کنند و بعد با سه بیان، کلام ایشان را تقویت می‌کنند ودر نهایت نظریه صاحب جواهر را می‌پذیرند.

اما در بیان اشکال می‌فرمایند: استصحاب بقاء سلطنت مالک عین موجوده معارض دارد. معارض آن این است که اگر عمرو بخواهد رجوع کند و گندمش را از زید پس گیرد، نتیجه این می‌شود که زید هم بتواند رجوع کند و بدل این کتاب را از عمرو بگیرد. شک می‌کنیم آیا عمرو ضامن بدل است یا خیر؟ اصل برائت از ضمان جاری می‌کنیم. پس ذمه او مشغول نیست و بریء از ضمان است. اگر بریء از ضمان شد، معنایش این است که زید حق رجوع ندارد. اگر زید حق رجوع نداشت، عمرو هم حق رجوع ندارد و معاطات لازم می‌شود. لذا این اصالة البرائة عن الضمان با استصحاب سلطنت مالک عین موجوده تعارض می‌کند.

عدم جریان قاعده «علی الید» در مقام

ممکن است کسی ادعا کند که رجوع به اصل برائت از ضمان در صورتی است که شک کنیم آیا عمرو ضامن بدل کتاب است یا خیر؟ اما در مقام شکی نیست، زیرا دلیل اجتهادی بر ضمان داریم و با وجود دلیل اجتهادی، نوبت به دلیل فقاهتی نمی‌رسد. قاعده «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» می‌گوید: انسان اگر مال کسی را گرفت و در دستش تلف شد، ضامن است.

مرحوم شیخ می‌فرماید: قاعده «علی الید» در اینجا جریان ندارد، زیرا قاعده «علی الید» را یا قبل از تلف کتاب می‌خواهید جاری کنید یا بعد از تلف. قبل از تلف جریان ندارد، چون قبل از تلف کتاب را مالک به دست عمرو داده است، لذا ید عمرو عدوانی نیست تا قاعده «علی الید» شاملش شود.

اما بعد از تلف جریان ندارد، چون این هم دو فرض دارد؛ یک فرض این است که عمرو معامله را امضاء کند، یعنی بگوید: اگر کتاب زید دست من تلف شد، گندم دست زید باشد، اراده رجوع به عین موجوده را ندارم، در این فرض ضمانی در کار نیست. فرض دوم این است که بگوییم: مالک عین موجوده اراده رجوع دارد، در مثال عمرو اراده رجوع به گندم را دارد.

شیخ می‌فرماید: قاعده «علی الید» دلالت دارد بر ضمان مطلق، اما ضمانی که مدعی ادعا می‌کند، ضمان معلق است. به این دلیل که بحث در این است که اگر مالک عین موجوده اراده رجوع کرد، آیا ضامن است یا خیر؟ ضمان معلق بر رجوع را می‌خواهیم اثبات کنیم. بنابراین قاعده «علی الید» در اینجا هم اثبات ضمان نمی‌کند. این خلاصه اشکال به صاحب جواهر است، در ادامه سه وجه برای تقویت کلام صاحب جواهر بیان می‌کنند كه بعد از تطبيق مي خوانيم.

«هذا»، يعني «خذ هذا»، این پاسخ اول را بگیرید، پاسخ دوم که به اشکال مستشکل می‌دهیم این است: «مع أنّ الشكّ في أنّ متعلّق الجواز هل هو أصل المعاملة أو الرجوع في العين، أو ترادّ العينين؟»، آیا جواز در معاطات به اصل معامله تعلق کرده است یا به رجوع در عین یا موضوعش تراد العینین است؟ يعني جواز در معاطات جایی است که هر دو عین قابل رد باشد.

در صورت شك «يمنع من استصحابه»، جواز را نمی‌توانیم استصحاب کنیم، چون در استصحاب باید یقین ثابت باشد و ما نسبت به این جواز نمی‌دانیم آیا به عقد تعلق یافته است یا به رد العین یا به تراد؟ «فإنّ المتيقّن تعلّقه بالترادّ»، آنچه یقینی است، تعلق به تراد است، «إذ لا دليل في مقابلة أصالة اللزوم»، دلیلی در مقابل اصالت لزوم «على ثبوت أزيد من جواز» نداریم. در مقابل اصالت لزوم، اگر تراد العینین امکان داشته باشد، آنجا معاطات قابل بهم خوردن است.

«تراد العینین الذی»، صفت برای تراد است، ترادی که «لا یتحقق الا مع بقائهما»، در صورتی که هر دو عین باقی باشند. این نکته را تذکر بدهم كه مرحوم شیخ معتقد است: در هر معاطاتی که تراد العینین امکان داشته باشد، آن معاطات قابل بهم خوردن است. پس نمی‌توانیم بگوییم: مرحوم شیخ نظرش ملکیت لازمه است. این را دو سه مرتبه تذکر داده ام از این باب که بسیار محل اشتباه است.

قرائن زیادی در عبارت‌های شیخ داریم بر اینکه ملکیت جایزه را قائل است، نه ملکیت لازمه را. یک قرینه مهمش همان بود که هنگام نقل اقوال در باب معاطات، به قول محقق ثانی که رسیدند، فرمود: «ولا یخلو من قوة»، محقق ثانی قائل به ملکیت جایزه بوده است. یک موید دیگرش این است که اگر از ابتدا بگوییم: معاطات مفید ملکیت لازمه است با بیع به صیغه فرق ندارد، حتی اگر تراد العینین هم امکان داشته باشد، يعني نباید قابل بهم زدن باشد، در صورتی که خود شیخ و همه قائل هستند که اگر تراد العینین باشد، معامله را مي توان بر هم زد.

«و منه»، یعنی «من تعلق الجواز بموضوع التراد»، چون جواز به تراد تعلق یافته است، «يعلم حكم ما لو تلف إحدى العينين أو بعضها على القول بالملك»، اگر أحد العینین یا بعض أحد العینین، روی قول ملکیت تلف شد، می‌گوییم: تراد العینین امکان ندارد و معاطات لازم مي شود. «و أمّا على القول بالإباحة»، آیا بنابر قول اباحه با تلف أحد العینین معاطات لازم می‌شود؟ «فقد استوجه بعض مشايخنا وفاقاً لبعض معاصريه تبعاً للمسالك»، به تبع شهید ثانی در کتاب مسالک. «استوجب»، یعنی پسندیده است «أصالة عدم اللزوم» را. چرا؟

«لأصالة بقاء سلطنة مالك العين الموجودة، و ملكه لها»، عمرو که گندمش موجود است، قبل از تلف کتاب، سلطنت داشته است، بعد از تلف اين سلطنت را استصحاب می‌کنیم. «و ملکه لها»، یعنی «ملک مالک العين الموجودة لها».

«و فيه: أنّها معارضة بأصالة براءة ذمّته عن مثل التالف أو قيمته»، این استصحاب معارض است با اصالت برائت ذمه عمرو. اگر عمرو بخواهد رجوع کند و گندمش را بگیرد، معنایش این است که زید هم رجوع کند و بدلش را بگیرد، چون کتاب تلف شده است و ذمه عمرو مشغول شده است و عمرو ضامن شده، لذا شک می‌کنیم که ضامن است یا خیر؟ اصل برائت ذمه عمرو از مثل تالف يا قيمت جاري مي كنيم.

ممكن است ادعا شود اينجا نیازی به اصل نداریم؛ بلكه دلیل اجتهادی قاعده «علي اليد» داریم، «و التمسّك بعموم «على اليد» هنا في غير محلّه»، تمسک به عموم «علی الید» در اینجا «فی غیر محله»، چرا؟ «بعد القطع بأنّ هذه اليد»، یعنی ید عمرو «قبل تلف العين لم تكن يد ضمان»، قبل از اینکه کتاب در دست عمرو تلف شود، ید عمرو نسبت به کتاب زید، ید ضمانی نیست، به خاطر اینکه به اذن مالک کتاب، کتاب را گرفته است.

«بل ولا بعده»، بعد از تلف هم یدش ید ضمانی نیست. بعد از تلف هم دو صورت دارد، «بل و لا بعده إذا بنى مالك العين الموجودة على إمضاء المعاطاة»، اگر مالک عین موجوده یعنی عمرو بنا بگذارد بر امضاء معاطات، یعنی «و لم يرد الرجوع»، اراده رجوع نکند و بگوید: کتاب در دست من تلف شد، گندم من در دست زید باشد.

صورت دیگر: «إنّما الكلام في الضمان إذا أراد الرجوع»، بحث در این است که اگر عمرو اراده رجوع به گندم را كرد، ضامن قیمت آن کتاب است یا خیر؟ «و ليس هذا من مقتضى اليد قطعاً»، «هذا»، یعنی «ضمان فی صورة الرجوع»، به تعبیر ديگر ضمان معلق «من مقتضي الید»، یعنی مقتضای قاعده «علي الید» نیست قطعاً. شیخ توضیح نداده‌اند، ولي بیانش این بود که قاعده «علي الید» در موردی که جاری می‌شود، ضمان مطلق را اثبات می‌کند، اما در نحن فیه دنبال ضمان معلق هستيم.

بیان دومي هم مرحوم ایروانی دارد، ایشان می‌فرماید: مراد شیخ انصاری این است که قاعده «علي الید» دلالت دارد بر اینکه ید، علیت تامه دارد برای ضمان، قاعده «علي الید» می‌گوید: اگر استیلاء یافتید بر مال غیر و مال غیر در دستتان تلف شد، ضامن هستید، در حالی که این ضمانی که بايد اثبات کنید، ضمانی است که علاوه بر ید، اراده رجوع هم در آن دخالت دارد. می‌خواهید بگویید: عمرو علاوه بر اینکه بر کتاب زید ید داشت، اگر به مال خودش اراده رجوع کرد، ضامن کتاب است.

مرحوم شیخ برای تقویت نظر صاحب جواهر سه بیان می‌آورند:

بیان اول: به صاحب جواهر اشكال كرديم در مقابل استصحاب بقاء سلطنت مالک عین موجوده، اصالت برائت از الضمان داریم. در ردّ این اشكال مي گوييم: این اصالت برائت محکوم استصحاب بقاء سلطنت است، چون عنوان سبب و مسببيت دارند. شک می‌کنیم آیا عمرو ضامن است یا خیر؟ این شک مسبب از این است که شک داریم آیا سلطنت بر رجوع دارد یا خیر؟ اگر سلطنت بر رجوع به گندم دارد، ضامن کتاب هم هست و اگر سلطت بر رجوع به گندم ندارد، ضامن کتاب هم نیست.

بیان دوم: اصالت برائت در ما نحن فیه جریان ندارد، چون در ما نحن فیه علم اجمالی وجود دارد. در رسائل خوانده‌ایم با وجود علم اجمالی، نوبت به اصل نمی‌رسد. علم اجمالی داریم که عمرو ضامن است، منتهي نمی‌دانیم مضمون چیست، آیا عمرو به ضمان الواقعی ضامن است، یعنی همان ضمان به مثل یا قیمت یا به ضمان جعلی ضامن است، یعنی قراردادی، آنکه «جعل فی المعامله عوضا عنه»؟

بیان سوم: حدیث «الناس مسلطون علی اموالهم» در اينجا که کتاب زید در دست عمرو تلف شده است و گندم عمرو در دست زید باقی است، در هر دو طرف جاری می‌شود، به عمرو می‌گوید: تو سلطنت داری بر مالت و می‌توانی آن را اخذ کنی و به زید هم می‌گوید: تو بر مالت كه تلف شده سلطنت داري، مي تواني به عمرو بگویي: کتاب من تلف شد، قیمت یا مثلش را بپرداز.

به عبارت بهتر: «الناس مسلطون»، عمومیت دارد هم شامل مال موجود می‌شود و هم شامل مال تالف.

«هذا، و لكن يمكن أن يقال: إنّ أصالة بقاء السلطنة حاكمة على أصالة عدم الضمان بالمثل أو القيمة»، اولاً: اصالت بقاء سلطنت بر اصالت عدم ضمان به مثل یا قیمت، حکومت دارد، چون نسبتشان، شک سببی و مسببی است که توضیحش گذشت. ثانیاً: «مع أنّ ضمان التالف ببدله معلوم»، اینکه عمرو ضامن بدل است، یقیني است. «إلاّ أنّ الكلام في أنّ البدل هو البدل الحقيقي، أعني المثل أو القيمة»، کلام در این است که بدل، آیا بدل واقعی است که مثل و قیمت است، «أو البدل الجعلي، أعني العين الموجودة»، یا بدل جعلی؟ جعلی، یعنی «ما جعل فی المعاملة عوضاً»، در هر معامله‌ای ما بدل جعلی داریم، مثلا ده تومان می‌دهیم یک نان می‌گیریم، ده تومان بدل جعلی نان و نان بدل جعلی ده تومان است. «فلا أصل»، در موارد علم اجمالی اصل جریان ندارد، چون نسبت به ضمان، علم اجمالی داریم.

«هذا»، یعنی «خذ هذا» که «مضافاً إلى ما قد يقال»، مضاف به این، مطلب سومی هم داریم؛ «من أنّ عموم «الناس مسلّطون على أموالهم»»، حدیث سلطنت عمومیت دارد، «يدلّ على السلطنة على المال الموجود بأخذه»، به عمرو می‌گوید: بر مال موجودت سلطنت داری، سلطنت بر هر چیزی، به مقتضای همان چیز است، سلطنت بر مال موجودف، اقتضا دارد خود همان مال را بگيرد.

«و على المال التالف بأخذ بدله الحقيقي، و هو المثل أو القيمة»، به زید هم می‌گوید: بر آن کتابی که تلف شده است، سلطنت داری و سلطنت بر مال تالف به اخذ بدل حقیقی آن است که مثل يا قیمت است. «فتدبر»، اشاره دارد به اینکه خبر «الناس مسلطون علی اموالهم»، ظهور دارد بر سلطنت موجود، نه سلطنت بر مال تالف.

مرحوم شيخ فرع دیگری را بيان مي كند كه آسان است. اگر معاطاتی واقع شود و احد العوضین دين در ذمه باشد، مثلاً زید از عمر هزار تومان طلب دارد، عمرو به زيد بگوید: این کتاب را بگیر در مقابل آن هزار تومانی که در ذمه من طلب داری. آیا در این فرض که أحد العوضين دین است، دین بودن سبب لزوم معاطات می‌شود یا خیر؟

در اين فرع هم شيخ روی دو قول ملکیت و اباحه بحث می‌کنند. روی قول ملکیت احتمال قوی این است که معاطات لازم بشود، به این دلیل که روی قول به ملکیت، عمرو که کتاب را به زید می‌دهد، زید مالک کتاب می‌شود و در مقابلش، عمرو هم مالک آن هزار تومان در ذمه خودش می‌شود. ملکیت باید اثر داشته باشد، اثر ملکیت سقوط ما في الذمه است. «والساقط فی حکم التالف»، سقوط در حکم تلف است. همانطوری که قبلاً روی قول به ملکیت گفتیم: اگر أحد العینین تلف شود، معاطات لازم می‌شود، اینجا هم وقتي دين ساقط مي‌شود، گويا تلف شده، لذا معاطات لازم می‌شود.

«و لو كان أحد العوضين ديناً في ذمّة أحد المتعاطيين، فعلى القول بالملك يملكه»، یعنی یملک دین را، «من في ذمّته»، یعنی مدیون، مدیون مالک دین در ذمه خودش می‌شود. مالک دین شدن یعنی چه؟ «فيسقط عنه»، یعنی آن دین از مدیون ساقط می‌شود، «و الظاهر أنه»، یعنی سقوط، «فی حکم التلف، لأن الساقط لایعود»، چون ساقط بر نمي گردد و در حکم تلف است. همانطور که گفتیم «تلف أحد العینین» ملزم معاطات می‌شود، اینجا هم همینگونه است.
بعد شيخ گفته: «و یحتمل العود»، احتمال ضعیف می‌دهیم که ساقط قابلیت عود داشته باشد، به اين صورت كه بعداً با رضایت طرفین اقاله کنند، نتیجه این است که کتاب باز می‌گردد به ملک عمرو و زید دوباره مالک همان هزار تومان در ذمه عمرو است. شیخ انصاری می‌فرماید: «و هو ضعیف»، چون آنچه مجدداً در ذمه آمده است، دین جدیدی در عرف تلقی می‌شود. «والظاهر ان الحکم کذلک علی القول بالاباحة»، «کذلک علی القول بالاباحة»، توضیح دقیق دارد که فردا بیان می‌شود.