بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«الأمر السادس في ملزمات المعاطاة على كلٍّ من القول بالملك و القول بالإباحة إعلم: أنّ الأصل على القول بالملك اللزوم؛ لما عرفت من الوجوه الثمانية المتقدّمة، و أمّا على القول بالإباحة فالأصل عدم اللزوم؛»

تنبیه ششم: ملزمات معاطات

این تنبیه بعد از قول به این است که معاطات مفید ملکیت لازمه نیست، اما بنابر قول به اینکه معاطات، مانند بیع به صیغه، مفید ملکیت لازمه است، بحث از ملزمات معاطات، بحث لغوی خواهد بود. بنابراین بحث از ملزمات معاطات روی دو قول باید بررسی شود؛ ۱. قول کسانی که قائل هستند به اینکه معاطات مفید اباحه تصرف است. ۲. قول کسانی است که قائل هستندکه معاطات مفید ملکیت جایزه است، نه ملکیت لازمه. از این‌رو کسانی مثل مرحوم شیخ مفید، مرحوم مقدس اردبیلی که قائل هستند معاطات مفید ملکیت لازمه است، نمی‌توانند از ملزمات معاطات بحث کنند.

مرحوم شیخ قبل از اینکه ملزمات را بیان کند، ابتداءً اصل در مسأله را روی قول به ملکیت جایزه و قول به اباحه مطرح می‌کند. فایده بحث از اصل، این است که در موارد شک، به اصل رجوع می‌کنیم، مثلا شک می‌کنیم که آیا فلان عمل عنوان ملزم را دارد یا ندارد؟ رجوع به اصل در مسأله می‌کنیم.

اصل اولي در معاطات

مرحوم شيخ می‌فرمایند: روی قول به ملکیت جایزه، اصل همان اصالت اللزوم است به جهت آن وجوه ثمانیه که قبلاً بیان کردیم. اما روی قول به اباحه، اصل عدم الزوم است، به دو دلیل:

دلیل اول: قاعده سلطنت؛ «الناس مسلطون علی اموالهم». اگر قائل شدیم به اینکه معاطات مفید اباحه تصرف است، بعد از آنکه مال اعطا شد، هنوز در ملک مبیح است، لذا هنگام شك در اينكه مبیح می‌تواند رجوع كند یا نمی‌تواند، قاعده سلطنت می‌گوید: «الناس مسلط علی اموالهم»، پس طبق این قاعده، مبیح که مالک مال است، سلطنت دارد برای رجوع به مال معاطاتي.

دلیل دوم: استصحاب بقاء سلطنت. قبل از معاطات، مالک مال معاطاتي، سلطنت بر آن داشته است، بعد از معاطات شك مي كنيم آیا سلطنت بر این مال دارد یا خیر؟ بقاء سلطنت را استصحاب می‌کنیم.

اشكال تعارض استصحاب بقاء سلطنت مالك با استصحاب اباحه «مباح له»

ممكن است مستشکلی اشکال کند که این استصحاب معارض دارد و با وجود معارض از دلیلیت ساقط می‌شود. بعد از آنکه مالک، مال را برای این شخص اباحه کرد، اباحه برای گیرنده تحقق پيدا مي كند. اگر مالک رجوع کند و بخواهد مال را از «مباح له» بگیرد، شک می‌کنیم که آیا آن اباحه‌ای که قبلاً برای «مباح له» ثابت بوده است، هنوز باقی است یا خیر؟ بقاء الإباحه را استصحاب می‌کنیم.

می‌گوییم: «مباح له» که گیرنده مال است، قبل از آنی که مالک رجوع کند اباحه برای این «مباح له» وجود داشته است، بعد از رجوع مالک شک می‌کنیم که آیا اباحه ثابت است یا ثابت نیست؟ بقاء الاباحه را استصحاب می‌کنیم.

جواب مرحوم شیخ از اشکال تعارض

مرحوم شیخ أعظم دو پاسخ از این اشکال می‌‌دهد:

پاسخ اول: استصحابی که طرف معارضه قرار دادید، از قبیل شک در مقتضی است و در اصول گفته‌ایم: این استصحاب جریان ندارد.

توضیح شک در مقتضی در مقام

برای گیرنده، در اثر اعطای مالک، اباحه‌ای محقق شده است. گیرنده می‌تواند در این مال تصرف کند، اما نمی‌دانیم که این اباحه چه مقدار اقتضاء دارد. آیا تا قبل از رجوع مالک یا حتی بعد از رجوع مالک هم ادامه دارد. بنابراین شبیه آنچه که در متاجر در خیار غبن خوانده‌ایم است که می‌گفتیم: فوری است و مغبون زمانی که علم به غبن یافت، بلافاصله باید معامله را فسخ کند، اگر فسخ نکرد خیار غبنش از بین می‌رود.

آنجا بعضی گفته‌اند: چه اشکالی دارد که ما بعد از زمان فوریت، خیار غبن را استصحاب کنیم. شیخ و امثال شیخ پاسخ داده‌اند: این استصحاب از قبیل شک در مقضی است. یعنی از ابتدا نمی‌دانیم آیا خیار غبن، مقتضی برای بعد از زمان فوریت را دارد یا ندارد؟ بنابراین طبق نظر شیخ استصحاب در موردی جاری می‌شود که ما یقین به مقتضی داشته باشیم. یقین به مقتضی، یعنی در موردی که اگر مانعی و رافعی نیاید، باقی می‌ماند، مثل طهارت، طهارت مقتضی بقاء دارد تا زمانی که شما یقین به وجود مانع یا رافع نداشته باشید.

پاسخ دوم: -که پاسخ مهمی است- بر فرض که استصحاب در شک در مقتضی را جاری بدانیم، استصحاب بقاء سلطنت بر استصحاب بقاء اباحه، مقدم است به نحو حکومت. زیرا استصحاب بقاء سلطنت مربوط به مالک که همان مبیح است می‌باشد، مبیح مال خود را اعطا کرده است به دیگری و بعد از گذشت زمانی می‌خواهد رجوع کند و مال را بگیرد، استصحاب می‌گوید: تو سلطنت داری، قبل از اینکه مالت را به «مباح له» بدهی، سلطنت داشته‌ای و آن سلطنت هنوز باقی است. بقاء سطنت معنایش این است که می‌توانی رجوع کرده و مالت را پس بگیری.

وجه حکومت

علت حکومت این است که این دو اصل، رابطه شان، رابطه سببی و مسببی است و در رسائل خوانده‌ایم که اگر در یک موردی، اصلی در سبب جاری است و اصل دیگری در مسبب همان سبب، همه قائل هستند با وجود جریان اصل در سبب، نوبت به اجراء اصل در مسبب نمی‌رسد.

مثالی که در آنجا می‌زنند این است که حوض آبی است وکسی لباس نجسی در آن انداخته، شک می‌کند که آیا لباسش پاک شده است یا خیر؟ شک در طهارت و عدم طهارت، مسبب از این است که آیا این آب کر است یا خیر؟ اگر کر باشد، لباسی که در حوض انداخته است، پاک شده و اگر کر نباشد، پاک نشده است. در اینجا با وجود اجرای اصل در سبب، در مسبب اصل جاری نمی‌کنیم. می‌گوییم این حوض قبلاً کر بوده است یا خیر؟ اگر قبلاً کر بوده، استصحاب می‌کنیم بقاء کریت را، لذا دیگر در لباس استصحاب نجاست را جاری نمی‌کنیم، چون شک در نجاست مسبب از کریت و عدم کریت حوض است.

در مانحن فیه هم، اگر بعد از رجوع مالک شک کنیم اباحه، باقی است یا باقی نیست؟ این شک مسبب از این است که آیا مالک سلطنت دارد یا ندارد؟ اگر مالک، سلطنتش باقی باشد، اباحه وجود ندارد و اگر مالک، سلطنتش باقی نباشد، اباحه وجود دارد. پس این شک مسبب از شک در بقاء سلطنت و عدم بقاء سلطنت است كه بعد از جريان استصحاب نسبت به سلطنت مالك براي رجوع، نوبت به استصحاب بقاء اباجه «مباح له» نمي رسد.

تا اینجا تکلیف اصل روشن شد که بنا بر ملکیت، اصل اولی لزوم است و بنابر اباحه، اصل اولی عدم لزوم است. بنابراين از این به بعد که وارد ملزمات معاطات مي شویم، در هر جایی شک کردیم این معاطات تکلیفش چیست؟ آيا لازم است یا خیر؟ به اصل اولي مراجعه مي کنیم.

مرحوم شیخ به نحو کلی برای ملزمات معاطات، چهار ملزم را بیان می‌کند؛ ۱. تلف، ۲. نقل، ۳. امتزاج، ۴. تصرف. نکته قابل دقت اينکه باید هر يك از اين چهار ملزم را روی دو قول مليكت جائزه و اباحه بررسی کنیم.

۱. تلف

ابتدا از تلف شروع مي كنيم که دو صورت دارد؛ ۱. «تلف العینین»، ۲. «تلف أحد العینین».

صورت اول: اگر معاطاتی واقع شد، زید کتابی به عمرو داد و عمرو هم در مقابلش مقداری گندم به زید داد. بعد از معاطات، هر یک از دو مال در دست دیگری تلف شد. اجماع فقها قائم است بر اینکه «تلف العینین» ملزم است. ملزم یعنی هیچ کدام حق رجوع به مالشان را ندارند، یعنی زید نمی‌تواند بگوید: عمرو ضامن قیمت کتاب است و همچنین عمرو نمی‌تواند زید را ضامن قیمت گندم بداند.

علت ملزمیت تلف بنابر قول به اباحه

مرحوم شیخ می‌فرماید: اگر فرض کردیم که معاطات مفید اباحه است، در فرض تلف عینین، موجبی برای ضمان نداریم. اگر بگوییم لازم نیست، معنایش این است که وقتی زید برای کتابش به رجوع کند، عمرو باید قیمت یا مثلش را به زید بدهد. برای ضمان دلیل می‌خواهیم و ما دلیلی برای ضمان نداریم. کسی نگوید: قاعده علی الید، دلیل است. به این بیان که عمرو مال زید را گرفته، پس ضامن است «حتی یؤدّی»، لذا حالا که تلف شده باید مثل یا قیمت آن را بدهد. در جواب شیخ می‌فرماید: «علی الید» همانطور که توضیحش بعداً خواهد آمد، در موردی است که گیرنده، یدش عدوانی باشد، نه اینکه خود مالک، مال را به گیرنده داده باشد.

اما اگر فرض کنیم معاطات مفید ملکیت است، اصل اولی لزوم است. فقط این اصالة الزوم یک مورد استثناء دارد، موردی که امکان «ترادّالعینین» باشد، لذا اگر «تراد العینین» ممکن نبود، رجوع می‌کنیم به اصل اولی که اصالة الزوم است و حکم به لزوم می‌کنیم.

تطبیق

«الامر السادس فی ملزمات المعاطاة»، تنبیه ششم در ملزمات معاطات است، «على كلٍّ من القول بالملك و القول بالإباحة‌»، روی دو قول؛ قول به اباحه و قول به ملک که مراد ملکیت جایزه است.

نکته

زمانی که نظریه شیخ را بیان می‌کردیم، گفتیم: در بعضی شروح به اشتباه، نظر شیخ را ملکیت لازمه معرفی کردند و ما عرض کردیم مستفاد از کلمات شیخ، قول به ملکیت جایزه است. شاهد بر گفته سابق ما، همین بحث ملزمات معاطات است که اگر شیخ به ملکیت لازمه قائل باشد، این بحث، بحث لغوی است و نباید در اینجا مطرح می‌کرد.

قبل از بیان ملزمات، اصل اولی را بیان می‌کنند، «اعلم: أنّ الأصل على القول بالملك»، یعنی ملکیت جایزه، «اللزوم لما عرفت من الوجوه الثمانية المتقدّمة»، قبلاً بیان کردیم که به هشت دلیل، ملکیت در معاطات، لازمه است و در چند سطر بعد می‌گویند: فقط در جایی که تراد العینین امکان دارد، رجوع جایز است.

«و أمّا على القول بالإباحة فالأصل عدم اللزوم»، بنابر قول به اباحه، اصل عدم لزوم است به دو دلیل؛ ۱. قاعده تسلط ناس بر اموالشان که دلیلش حدیث «الناس مسلطون علی اموالهم» است ۲. و اصالت سلطنت مالک که استصحاب سلطنت مالک قبل از معاطات است. می‌گوییم قبل از معاطات این مالک سلطنت بر مالش داشته است، بعد از معاطات هم دارد. معنای سلطنت این است که می‌تواند رجوع کند و مالش را بگیرد.

«و هي حاكمة»، پاسخ از اشکال مقدر است. مستشکل می‌گوید: این اصل معارض دارد و معارض آن اصالت بقاء اباحه است. شیخ در جواب می‌فرماید: «و هی»، یعنی اصل سلطنت مالک، «حاکمة على أصالة بقاء الإباحة»، کدام اباحه؟ اباحه‌ای که قبل از رجوع مالک، برای «مباح له» ثابت بوده است، شک می‌کنیم اباحه‌اش از بین رفت یا خیر؟ بقاء اباحه را استصحاب می‌کنیم.

شیخ می‌فرماید: «لو سلّم جریانها»، اگر بپذیرم اصل بقاء اباحه جاری باشد. اشاره دارد به اینکه «اصالة بقاء الاباحة»، از قبیل شک در مقتضی است و در شک در مقتضی، استصحاب جریان ندارد. اگر از این اشکال صرف نظر کردیم، اشکال دوم این است که «اصالة بقاء الاباحة»، شک مسببی است و شک مسببی محکوم اصلی است که در شک سببی جاری می‌شود.

«إذا عرفت هذا فاعلم: أنّ تلف العوضين»، تلف هر دو عوض، هم کتابی که زید داده و هم گندمی که عمرو داده، اگر تلف شود، «ملزم اجماعاً»، یعنی هیچ کدام حق رجوع به مالشان را ندارند. «على الظاهر المصرّح به في بعض العبائر»، ظاهری که به آن تصریح شده است در بعضی از عبارت‌های فقها.

در هر ملزمی روی دو قول باید بحث شود. هم بر مبنای اباحه و هم مبنای ملکیت جایزه. روی مبنای اباحه چرا تلف العوضین ملزم است؟ «أمّا على القول بالإباحة فواضح؛ لأنّ تلفه من مال مالكه»، تلف از مال خود مالک است، کتاب که در دست عمرو تلف شده است، از مال زید تلف شده و گندم عمرو هم در دست زید از مال عمرو تلف شده است.

«و لم يحصل ما يوجب ضمان كلٍّ منهما مال صاحبه»، زمانی که می‌گوییم: «تلف العینین» ملزم است، یعنی هیچ کدام حق رجوع ندارند و اگر حق رجوع داشتند هم عمرو ضامن کتاب بود و هم زید ضامن گندم، حال که هر دو تلف شده است، لذا باید مثل یا قمتش را مي دادند. از ابتدا می‌گوییم: دلیل بر ضمان نداریم، «ولم یحصل»، حاصل نشده است، «ما»، یعنی سببی که «يوجب ضمان كلٍّ منهما مال صاحبه»، سبب شود که هرکدام مال دوست خود را ضامن شود.

ممکن است کسی بگوید: «علی الید ما اخذت»، می‌تواند دلیل این قول باشد، اگر کسی مال دیگری را گرفت و در دستش تلف شد، ضامن است و اینجا روی قول به اباحه صحبت می‌کنیم، عمرو که کتاب زید را گرفته، برای زید است و زید که گندم عمرو را گرفته، برای عمرو است؛ پس هر دو ضامن هستند.

شیخ می‌فرماید: «و توهّم جريان قاعدة الضمان باليد هنا مندفعٌ بما سيجي‌ء»، در ۵، ۶ صفحه بعد می‌گویند که این قاعده، در جایی جریان دارد که ید آخذ و گیرنده عدوانی باشد، ولی در اینجا خود مالک اباحه کرده است.

«و أمّا على القول بالملك»، چرا بنابر قول ملکیت می‌گوییم لازم است؟ «فلما عرفت من أصالة اللزوم»، اصل اولی روی قول ملکیت، لزوم است. از این اصالت لزوم یک مورد استثناء شده است، کدام مورد؟ «و المتيقّن من مخالفتها جواز ترادّ العينين»، متقین از مخالفت اصالت لزوم، جایی است که امکان رد هر دو عین باشد، یعنی جایی که هر دو عین موجود است و هر کدام می‌توانند رجوع کنند و معاطات را به هم زنند، ولی آنجایی که تراد عینین امکان ندارد، معاطات لازم است. «و حيث ارتفع مورد الترادّ»، و زمانی که موضوع ترادّ مرتفع شد، «امتنع»، یعنی «امتنع التراد»، خود تراد هم ممتنع می‌شود.

در اینجا اشکالی را مستشکل بیان می‌کند و شیخ دو پاسخ از آن بیان می‌کند. مستشکل می‌گوید: در باب عقد خیاری، یعنی در بیع لفظی، بایع یا مشتری برای خودشان خیار قرار داده‌اند، مثلا بایع کتابی فروخته و برای خودش، به مدت ده روز خیار قرار داده است، اینجا اگر روز دوم یا سوم این کتاب در دست مشتری تلف شود، همه فقها مي گويند: در صورت شك که آیا بعد از تلف، این عقدی که با جعل خیار جایز بود، جوازش باقی است یا خیر؟، جواز عقد باقی است ولو اینکه تلف شده است.

در اينجا هم روی قول به اینکه معاطات مفید ملکیت جایزه است، بحث می‌کنیم، چرا بعد از اینکه هر دو عین تلف شد، نمی‌گويید: این جواز در معاطات مانند جواز در بیع صیغه است؟ همانطور که در بیع به صیغه، بعد از تلف، جواز در آنجا باقی است، در معاطات هم، روی قول به ملکیت جایزه، بعد از تلف هر دو عین، بگویید: جواز باقی است، لذا هر کدام كه بخواهد به مثل يا قيمت مالش رجوع مي كند.

مرحوم شیخ در اینجا دو پاسخ می‌دهند:

پاسخ اول:

بین جواز در معاطات در ملکیت جایزه‌اي كه مي گوييم و جواز در عقد به صیغه، فرق وجود دارد. در بیع به صیغه، جواز متعلقش عقد است، می‌گوییم: «العقد الفظی الا لازم و الا جائز»، اما در معاطات جواز به معاطات تعلق نمی‌یابد، نمی‌گوییم: معاطات جایز است. جواز در معاطات به «رجوع الي العین»، تعلق می‌یابد، زمانی که می‌گوییم: معاطات مفید ملکیت جایزه است، یعنی هر کدام می‌توانند رجوع کنند، لذا در ملکیت جایزه در معاطات فسخ معنا ندارد. فسخ در جایی است که عقد جاری باشد. اما جایی که مثل معاطات، عقد نداریم، فسخ نیست.

پس بین این جوازها تفاوت وجود دارد که همین فرق سبب می‌شود در «بیع بالصیغه خیاری»، بعد از تلف جواز باقی بماند، اما در معاطات، اگر موضوع، يعني عين، تلف شد، جواز هم از بین برود. آيا مورد دیگری هم داریم كه جواز، به عقد متعلق نباشد و به عین خارجی متعلق باشد؟ بله، در باب «هبه». در هبه جایزه، جواز صفت برای عقد نیست، جواز یعنی واهب می‌تواند رجوع کند و عین را بگیرد، لذا در باب «هبه» خواندیم؛ اگر عین موهوبه از بین رفت، هبه لازم می‌شود، چون جواز موضوعش عین موهوبه است و عین موهوبه که از بین رفت، جواز هم از بین خواهد رفت.

«ولم یثبت»، پاسخ از این اشکال مقدر است که چرا جواز در اینجا را مانند جواز عقد خیاری نمی‌دانید؟ می‌فرماید: «و لم يثبت قبل التلف جواز المعاملة على نحو جواز البيع الخياري»، قبل از تلف ثابت نشده است که جواز معامله، مثل جواز بیع خیاری است. مگر جواز خیاری چه خصوصیتی دارد؟ «حتى يستصحب بعد التلف»، در بیع خیاری جواز بعد از تلف هم استصحاب می‌شود. بایع جنس را به مشتري داده است و براي خود خیار قرار داده است تا هر زماني خواست معامله را بر هم بزند. حال اگر جنس در دست مشتری تلف شد، بایع معامله را فسخ می‌کند و چون عین تلف شده، مشتری باید مثل یا قیمت را پرداخت کند.

چرا «لم یثبت؟» «لان ذلک الجواز»، جواز در بیع خیاری، «من عوارض العقد»، صفت برای عقد است، «لا العوضین»، از عوارض عوضین نیست، «فلا مانع من بقائه»، مانعی از بقاء جواز نیست. بلکه نه تنها مانعی نداریم؛ «بل لا دلیل علی ارتفاعه بعد تلفهما»، بعد از اینکه در بیع خیاری عوض ومعوض تلف شد، دلیل بر ارتفاع جواز نداریم، «بخلاف ما نحن فيه؛ فإنّ الجواز فيه هنا بمعنى جواز الرجوع في العين»، در اینجا که می‌گوییم: معاطات جایز است، یعنی «یجوز الرجوع الی العین»، متعلق «الجواز»، رجوع در عین است.

«نظير جواز الرجوع في العين الموهوبة»، همان طور که در باب «هبه» می‌گوییم: هبه جایز است، نه اینکه هبه عقد جایز باشد که جواز صفت عقد باشد. جایز است، یعنی می‌تواند رجوع کند به عین، لذا عرض کردیم: در هبه، اگر عین موهوبه تلف شد، جواز وجود ندارد. «فلا يبقى بعد التلف متعلّق الجواز»، «متعلق الجواز»، فاعل «لایبقی» است.

جواز در باب معاطات ضعیف‌تر از جواز در باب هبه است، چون جواز در باب معاطات، موضوعش وجود دو عین است، اما در باب هبه، یک عین است. «بل الجواز هنا یتعلق بموضوع الترادّ» که همان «ترادّ العینین» است، «لا مطلق الرجوع الثابت في الهبة» که در هبه مطلق رجوع است، یعنی «ولو الی عین واحدة»، ولو عین واحده باشد، رجوع ثابت است.
تا اینجا پاسخ اول از این اشکال. از «و هذا مع»، پاسخ دوم شروع می‌شود.