بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

ادامه بحث حکم شروط مشکوک در معاطات روی مبنای شیخ

«و يشهد للثاني: أنّ البيع في النصّ و الفتوى ظاهرٌ فيما حكم فيه باللزوم، و ثبت له الخيار في قولهم: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا، و نحوه.»

بحث در اين بود که آيا شرائط و احکامي که مربوط به بيع است، در معاطات هم جريان دارد يا خير؟ فرمودند: باید اين مسئله را بر طبق مباني موجود در معاطات جواب دهيم. بحث رسيد به اين مبنا که متعاطيين در معاطات قصد تمليک دارند. آيا شرائط و احکام بيع در معاطاتي که طرفين قصد تمليک دارند، جريان دارد يا خير؟ سه نظريه در مقام وجود دارد؛

۱. شرائط جاري است مطلقا، اعم از اينکه معاطات مفيد ملکيت باشد يا مفيد اباحه.

دلیل این قول را در جلسه گذشته بیان کردیم.

۲. شرائط جريان ندارد مطلقا، اعم از اينکه معاطات مفيد ملکيت باشد يا مفيد اباحه.

دليل قول دوم اين است که وقتي به نصوص و فتاوا مراجعه مي‌کنيم، چنین می‌یابیم که کلمه «بيع» در نصوص و فتاوی، ظهور در بيع لازم دارد، لذا شرائطي را که براي بيع بيان کردند، شرائط بيع لازم است.

بنابراين که معاطات مفيد اباحه باشد، اصلاً معاطات عنوان بيع شرعي را ندارد. بيع شرعي، يعني بيعي که در نظر شارع، مفيد نقل و انتقال و مفيد ملکيت است، لذا اگر معامله‌اي مفيد ملکيت نشد، شارع بر آن، اطلاق بيع نمي‌کند. اما بنابر اينکه معاطات مفيد ملکيت باشد، وقتي به نصوص و فتاوی مراجعه مي‌کنيم، مي‌بينيم کلمه «بيع» در بيع لازم استعمال شده است.

چهار مورد را مثال مي‌زنند که در اين چهار مورد، کلمه «بيع» در بيع لازم استعمال شده، بعد فرموده‌اند: اگر در يک موردي غيراز اين چهار مورد، لفظ «بيع» به صورت مطلق وارد شده باشد، اين مطلق، به فرد لازم انصراف دارد. چهار مورد را در تطبيق بيان مي‌کنيم.

۳. قول به تفصيل، در جائي که طرفين قصد تمليک دارند، اگر گفتيم معاطات مفيد اباحه است، شرائط بيع در آن جريان ندارد، اما اگر گفتيم معاطات مفيد ملکيت است، شرائط بيع در آن جريان دارد.

دليل قول سوم از دليل قول اول و دوم روشن مي‌شود، يعني براي فرضي که معاطات مفيد اباحه است، دليل بر اينکه شرائط بيع در آن جريان ندارد، همان دليلي است که در قول دوم بيان شد؛ معاطات بنابر اباحه، «ليست ببيعٍ»، بيع نيست. وقتي بيع نشد، شرائط بيع در او جاري نمي‌شود. اما بنابراينکه مفيد ملکيت است، دليل بر جريان شرائط بيع در آن، همان دليل قول اول است که معاطات بيع عرفي است و اگر بيع عرفي شد، شرائط بيع در آن جريان دارد.

ابداء احتمال چهارم توسط شيخ

مرحوم شيخ بعد از بيان اين سه نظريه، احتمال چهارمي را هم به صورت «ويمکن الفرق»، بيان مي‌کند که معنايش اين است که احتمال چهارم قائل ندارد و صرفا احتمال است. مي‌فرمايند: در شرائطي که براي بيع بيان شده، تفصيل دهيم. برخي شرائط از ادله لفظيه و نصوص استفاده مي‌شود و برخي ديگر از ادله غير لفظيه. آن شرائطي که از ادله لفظيه استفاده مي‌شود، در معاطات جريان دارد و آن شرائطي که از ادله لبيه و غير لفظيه استفاده مي‌شود، در معاطات جريان ندارد.

وجه احتمال چهارم

درادله لفظيه، خطاب شارع متوجه مردم و عرف است، اگر شارع می‌فرماید: نباید در بيع غرر باشد، مراد از «بيع»، همان است که مردم به آن بیع مي‌گویند و شکي نداريم که معاطات بيع عرفي است، پس اين شرطي که در دليل لفظي آمده، یعنی عدم غرر و جهالت در بيع، در معاطات هم از آن جهت که مصداقی برای بيع عرفي است، جاری است.

اما اگر شرطي را از ادله غير لفظيه استفاده کرديم، مثل منجز بودن که تنها دليل آن را مرحوم شيخ اجماع می‌داند، در معاطات جاری نیست، زیرا کلمه «بيع»، در لسان مجمعين، انصراف به بيع لازم دارد، چون فقها دو باب؛ يکي بيع و يکي معاطات را ایجاد کردند، نه اینکه در روايات دوباب داشته باشیم. پس نتيجه مي‌گيريم، کلمه «بيع» در لسان مجمعين انصراف به بيع لازم دارد و معاطات چون بيع لازم نيست، پس اين شرط در معاطات جريان ندارد.

مختار شیخ در مقام

مرحوم شیخ بعد از بيان اين اقوال و احتمالات، نظر خودشان را بيان مي‌کنند. «و الاحتمال الأوّل لا يخلو عن قوّة»، معاطات مثل «بیع بالصيغه»، همه شرائط را بايد دارا باشد، چرا؟ « أمّا على القول بالملك»، اگر گفتيم: معاطات مفيد ملک است، معاطات بيع عرفي مي‌شود، و بيع عرفي بايد همه شرائط بيع را دارا باشد، اما بنابر اينکه معاطات مفيد اباحه باشد، چرا باید شرایط بیع جاری باشد؟ دقت بفرمایید، فرض جائي است که طرفين قصد تمليک دارند، اما فتوا داده‌ايم به اينکه معاطات مفيد اباحه است، چرا مرحوم شيخ مي‌فرمايد: در اينجا همه شرائط بيع را بايد داشته باشد؟

در جواب این پرسش مي‌فرمايد: مسئله اباحه، يک مسئله بر خلاف قاعده است. قاعده اين است که «العقود تابعةٌ للقصود»، اگر در جائي طرفين قصد تمليک دارند، نتيجه معامله هم تمليک باشد، لذا اگر نتيجه معامله اباحه شد، بر خلاف قاعده پیش رفته، بايد ببينيم فقهائي که فتواي به اباحه دادند، در کجا چنين فتوائي را دادند؟ هر جا اين فتوا را دادند، در همان مورد اکتفا مي‌کنيم و زائد بر آن را می‌گوییم اباحه وجود ندارد.

وقتي به فقها مراجعه مي‌کنيم، مي‌بينيم اباحه را در معامله‌اي که «واجدةٌ لجميع الشرائط إلا الصيغه»است، فتوی داده‌اند، یعنی فقط بخاطر نبود یک شرط فتوی به اباحه داده‌اند، اما آیا در غير اين مورد، مثلا اگر شرط ديگری را هم دارا نبود، کسي فتواي به اباحه نداده؟ چون اباحه بر خلاف قاعده است، بايد اکتفا کنيم به همان موردي که فتواي بر اباحه دادند.

مرحوم شیخ در ادامه مطلبي را از مرحوم شهيد اول نقل مي‌کنند، مرحوم شهيد اول در باب معاطات پنج مطلب را بيان کرده؛

مطلب اول: با مال معاطاتي نمي‌توان خمس و زکات و پول قرباني در باب حج را داد.

مطلب دوم: در باب معاطات جايز است که ثمن و مثمن هر دو مجهول باشند. کسي مقدار پولی را در پاکت دربسته قرار بدهد و به دیگری اعطا کند و ديگري هم مقدار آن را نمی‌داند و عوضی را که مجهول است به اعطا کننده بدهد، شهید فرموده: مانعي ندارد ثمن و مثمن در باب معاطات مجهول باشد.

مطلب سوم: اگر کسي معاطاتي را به عنوان نسيه انجام داد، به اين صورت که بايع، مثمن را الان تحويل مي‌دهد و مشتري ثمن را بعد از يک ماه، دوماه مي‌آيد تحويل مي‌دهد. در بيع نسيه گفتند مدت بايد معين باشد. که مشتري يک ماه یا دو ماه ديگر ثمن را مي‌دهد، اما در معاطات نسیه‌ای شهيد فرموده: جهالت مدت به آن ضرري وارد نمي‌کند.

مطلب چهارم: اگر کسي جاريه‌اي را به نحو معاطاتي خريد، وطي آن جاريه جايز نيست.

مطلب پنجم: اگر معاطات در نقدين واقع شد، تقابض در مجلس عقد شرط نيست. در متاجر شرح لمعه، در بيع نقدين، يعني بيع طلا به طلا و نقره به نقره، شرط صحت بیع را تقابض در مجلس عقد بیان کرده است، شهيد در معاطات آن را شرط نمی‌داند.

بعد از بیان اين پنج حکم از مرحوم شهيد، شيخ تحليلي درباره آن ارائه می‌دهد که بعد از تطبیق عرض مي‌کنيم.

«ويشهد للثاني:»، اينکه بگوئيم: شرائط مطلقا معتبر نيست، چه معاطات مفيد ملکيت باشد، چه مفيد اباحه. دليل چيست؟ «أنّ البيع في النصّ و الفتوى»، بيع در نص و فتوي «ظاهر فيما حكم فيه باللزوم»، ظهور در بيعي دارد که در آن حکم به لزوم شده، «و ثبت له الخيار»، و خيار براي آن ثابت است، «في قولهم: البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»، بايع و مشتري خيار دارند، مادامي که افتراق پيدا نکردند. «بيّعان» که همان فروشنده و خريدار است، ظهور در بيع لازم دارد، چون بيع لازم، بيعي است که در آن خيار وجود دارد. «ونحوه» اين قول.

«أمّا على القول بالإباحة»، بنابراين که بگوئيم: معاطات مفيد اباحه است، چرا شرائط جريان ندارد؟ «فواضح؛ لأنّ المعاطاة ليست على هذا القول بيعاً»، معاطات بنا بر اين که اباحه باشد، «في نظر الشارع و المتشرّعة» بيع شرعي آن است که شارع هم مفيد ملکيت بداند، «إذ لا نقل فيه» يعني «لا ملکية فيه، عند الشارع».

روي قول قائلين به اباحه به قائل به اباحه مي‌گوئيم: در بعضي از روايات داريم که شارع اطلاق بيع کرده. جواب مي‌دهد: «فإذا ثبت إطلاق»، يعني «استعمال الشارع عليه في مقام»، شارع بر معاطات مفيد اباحه استعمال بيع کرده در مقامي، «فنحمله على الجري على ما هو بيع باعتقاد العرف»، حمل مي‌کنيم بر آنچه که به اعتقاد عرف بيع است، «لاشتماله على النقل في نظرهم»، معاطات مفيد اباحه در نظر عرف، مفيد نقل است. شارع هم روي نظر عرف جری و عمل کرده است.

«و قد تقدّم سابقاً في تصحيح دعوى الإجماع على عدم كون المعاطاة بيعاً بيان ذلك»، اجماع قائم شده بر اينکه معاطات بيع نيست. به کتاب ما، صفحه ۸۳ سطر هجدهم می‌شود. آنجا مرحوم شيخ اجماعي را نقل کرد بر اينکه معاطات بيع نيست، بعد اين اجماع را تصحيح کرد كه منظور اين است که معاطات بيع لازم نيست والاّ معاطات بيع عرفي است.

«و أمّا على القول بالملك»، بنابر اينکه إفاده ملک کند، شرائط بيع در معاطات جاري نمي‌شود؟ «فلأنّ المطلق»، «مطلق»، يعني کلمه بيع بدون قيد، «ينصرف إلى الفرد المحكوم باللزوم»، انصراف پيدا مي‌کند به فردي که محکوم به لزوم است. فرد محکوم به لزوم يعني بيع لازم. «في قولهم: «البيّعان بالخيار»، در بعضي از شروح مکاسب «في قولهم» را متعلق به مطلق گرفتند. «فلأنّ المطلق في قولهم: «البيّعان بالخيار» الي آخر»، در حالي که اين درست نيست.

مطلب را تکرار مي‌کنم تا اول مقصود شيخ روشن شود، بعد عبارت روشن شود. شيخ مي‌فرمايد: چهار مورد داريم کلمه «بيع» در بيع لازم استعمال شده و مطلق نيست. به قرينه اين چهار مورد، لفظ «بيع» را که در موارد ديگر به صورت مطلق استعمال مي‌شود، بر همين بيع لازم، حمل مي‌کنيم.

مورد اول: «البيّعان بالخيار»، خيار قرينه است که اين بيع مراد بيع لازم است. مورد دوم: «و قولهم: إنّ الأصل في البيع اللزوم و الخيار إنّما ثبت لدليل»، عبارت تصريح دارد که مراد از بيع، بيع لازم است. مورد سوم: «أنّ البيع بقول مطلق من العقود اللازمة»، در اين عبارت هم تصريح کردند که بيع از عقود لازمه است. مورد چهارم «و قولهم: البيع هو العقد الدالّ علی کذا»، عقد در کلمات ظهور در معامله لازمه دارد. عقد در کلمات فقها ظهور در معامله لازم دارد، «و نحو ذلك».

در اين چهار مورد برای کلمه «بيع» قرينه‌‌اي وجود دارد که مراد، بيع لازم است، لذا در غير اين چهار مورد هر جا کلمه «بيع» به صورت مطلق باشد، مطلق را بر همين بيع لازم حمل می‌کنيم. پس روي اين بيان، «في قولهم» متعلق به «مطلق» نيست، بلکه متعلق به فردي که محکوم به لزوم است، می‌باشد. «و بالجمله، فلا يبقي للمتأمّل شکٌّ»، براي متأمّل شکی باقي نمي‌ماند، در اينکه اطلاق و استعمال بيع، در نص و فتوا، بدون قرينه «يراد به ما لا يجوز فسخه»، بيعي است که فسخش جايز نيست، «إلّا بفسخ عقده»، مگر اينکه عقد را فسخ کنيم، «بخيار أو بتقايل»، يا خيار وجود دارد يا اقاله. اقاله يعني فسخ طرفيني که با رضايت طرفين هر دو معامله را به هم مي‌زنند.

«و وجه الثالث»، قول سوم تفصيل بود. اگر بگوئيم معاطات مفيد اباحه است، شرائط نمي‌خواهد، اما اگر مفيد ملک است، شرائط را مي‌خواهد. «ما تقدّم للثاني على القول بالإباحة»، آن دليلي که در وجه دوم بنابر قول به اباحه گذشت «من سلب‏ البيع عنه»، گفتيم معاطات بيع نيست. «و للأوّل»، يعني «ما تقدّم للقول الأوّل على القول بالملك، من صدق البيع عليه»، بنابراينکه مفيد ملک باشد، بيع عرفي بر معاطات صدق مي‌کند. «حينئذٍ»، يعني «حين القول بالملکية و إن لم يكن لازماً».

«و يمكن الفرق»، غير از اين سه قولي که بيان کرديم، احتمال دارد حرف چهارمي در اينجا زده شود، «بين الشرط الذي ثبت اعتباره في البيع من النصّ»، آن شرطي که از روايات استفاده مي‌کنيم، مثل «نهی النبي عن بيع الغرر» که شرطیت عدم غرر در بيع از آن استفاده می‌شود. در اينگونه موارد، بيع در روايات را حمل بر بيع عرفي کنيم، «فيحمل على البيع العرفي»، آنگاه بگوئيم که معاطات هم «بيعٌ عرفيٌ»، پس اين شرط يعني شرط غرر، بايد در معاطات هم مطرح باشد، «و إن لم يفد عند الشارع إلّا الإباحة»، ولو اينکه شارع مفيد ملکيت نداند. بين اين شرط «و بين ما ثبت بالإجماع»، مثل شرط تنجيز که به اجماع ثابت است، «على اعتباره في البيع بناءً على انصراف «البيع» في كلمات المجمعين إلى العقد اللازم»، بنابر اينکه کلمه «بيع» در کلمات مجمعين انصراف به عقد لازم دارد.

وقتي انصراف به عقد لازم داشت، لذا شرط تنجيز فقط مربوط به عقد لازم است و در معاطات جريان ندارد. مگر وجه فرق بين اينها چيست؟ وجه فرقش اين است که در نصوص ما دوتا باب نداريم. از اول که شارع در قرآن فرموده «احل الله البيع»، و پيامبر هم «نهی عن بيع الغرر»، مخاطبشان عرف بوده، وقتي مخاطبشان عرف باشد، بايد بيع را حمل بر بيع عرفي کنيم، اما فقها و علما چون دو بحث مستقل؛ يکي معاطات و يکي بيع دارند و چون در کلماتشان غالباً بيع را در بيع لازم استعمال کردند، در اينجا بگوئيم بيع انصراف به عقد لازم دارد.

«و الاحتمال الأوّل لا يخلو عن قوّة» احتمال اول که بگوييم همه شرائط جاري است، خالي از قوت نيست. چرا؟

«لكونها بيعاً ظاهراً على القول بالملك»، بنابر ملک معاطات بيع است، «كما عرفت من جامع المقاصد و أمّا على القول بالإباحة» چرا همه شرائط جاري است؟ «فلأنها لم تثبت إلّا في المعاملة الفاقدة للصيغة»، مطلبی را به عنوان توضيح اینجا لازم است، بنابراينکه معاطات مفيد اباحه باشد، خلاف قاعده پیش می‌آید، چون وقتي دونفر، قصد تمليک دارند، اگر معامله مفيد اباحه باشد، بر خلاف قاعده است. در این حالت بايد دید اين اباحه عوضيه‌اي که بر خلاف قاعده است، موردش نزد فقها کجاست، «لم تثبت» اين اباحه، «إلاّ» در معامله «الفاقدة للصيغه فقط»، معامله‌اي که فقط لفظ ندارد، «فلا تشمل الفاقدة للشرط الآخر»، اباحه شامل معامله‌اي که فاقد شرط ديگر باشد، نمی‌شود. «أيضاً»، يعني علاوه بر آنکه لفظ ندارد، شرط ديگر هم نداشته باشد.

«ثمّ إنّه حكي عن الشهيد -رحمه اللّه- في حواشيه على القواعد»، پنج مطلب: ۱. «أنّه بعد ما منع من إخراج المأخوذ بالمعاطاة في الخمس»، مال معاطاتي را به عنوان خمس و به عنوان زکات نمي‌شود داد. «وثمن الحج»، به عنوان پول قرباني در باب حج نمي‌شود داد، «إلّا بعد تلف العين يعني العين الأُخرى»، مگر بعد از تلف عين، کسی که الان پولي دارد و در مقابلش يک مال معاطاتي به ديگري داده، اگر آن مال معاطاتي در يد ديگري تلف شد، مي‌تواند پول را به عنوان خمس، زکات یا به عنوان ثمن الحج بدهد.

مطلب دوم: «أنّه يجوز أن يكون الثمن و المثمن في المعاطاة مجهولين»، هر دو مي‌شود مجهول باشد، چرا؟ «لأنّها ليست عقداً»، معاطات عقد نيست و جهالت در عقد مضر است. مطلب سوم: «و كذا» يعني «يجوز جهالة الأجل»، در معاطات نسيه، زماني که بايد ثمن آورده شود، معيّن نشود، اشکالي ندارد. مطلب چهارم: «و أنّه لو اشترى أمةً بالمعاطاة لم يجز له نكاحها»، اگر کنيزي را به معاطات خريد، نکاحش جايز نيست، نکاح چند معنا دارد، در اينجا مراد وطي و جماع است، «قبل تلف الثمن»، وطي آن جايز نيست. «انتهى. و حكي عنه في باب الصرف أيضاً»، مطلب پنجمي، «أنّه لا يعتبر التقابض في المجلس في معاطاة النقدين»، در معاطات طلا و نقره، تقابض در مجلس معتبر نيست.

مراد شيخ از نقل کلام شهيد چیست؟ يکي از امور مشکل کتاب مکاسب اين است که انسان بفهمد اين عبارت با عبارات سابق چه ارتباطي دارد. شيخ فتوا داد که شرائط جاري در بيع، تماماً در معاطات جاري نيست. در مقابلش فتواي فقيه بزرگي مثل شهيد قرار دارد. شهيد مي‌فرمايد: ثمن و مثمن در معاطات مي‌شود، مجهول باشد. يعني معين بودن ثمن و مثمن در معاطات لازم نيست، اجل در باب نسيه همينطور، تقابل در مجلس عقد همينطور.

لذا مرحوم شيخ مي‌خواهد کلام شهید را به عنوان قول مخالف با فتواي خودش نقل کند و بعد درصدد توجيه آن باشد، به طوري که با فتواي خودش خيلي ناسازگار نباشد. وقتي کسي با مکاسب مرحوم شيخ انس پيدا کند، به اين نتيجه مي‌رسد که در هر مسئله‌اي، سعي مي‌کند ديگران را با خودش موافق کند. ولو با يک توجيهي، مگر جائي که هيچ امکاني نداشته باشد.

در اينجا هم مرحوم شیخ همین رویه را پیش می‌گیرد، مي‌فرمايد: کلام شهيد دو قسمت دارد؛ يک قسمت مربوط به اين است که فرمود با مال معاطاتي نمي‌شود خمس، زکات و ثمن الحج را پرداخت کرد، نمي‌شود جاريه‌اي که با آن خريده شده است را وطي کرد، اين مقدار از فتواي شهيد مبتني بر اين است که معاطات مفيد ملک نيست. والاّ اگر شهيد هم مثل ما معاطات را مفيد ملک بداند اين حرفها را نمي‌زند.

اما قسمت دوم که شهيد فرمود: جهالت در ثمن و مثمن اشکال ندارد و تقابض در مجلس عقد در معاطات نقدين، لازم نيست. شهيد براي کلامش، تعليلي آورده فرموده: «لأنّها ليست عقدا»، در تعليل شهيد دو احتمال وجود دارد؛ ۱. چون معاطات را مفيد ملک نمي‌داند اين حرف را زده، ۲. چون معاطات را لازم نمي‌داند. «لأنّها ليست عقدا»، يعني «ليست من العقود اللّازمه».

پس شهيد علت اينکه اين کلامش اين است که يا مفيد ملک نمي‌داند يا از عقود لازمه نمي‌داند. شيخ انصاري مي‌خواهند بفرمايند شهيد کلامش قابل توجيه است، چون احتمالات در آن وجود دارد، لذا اينطور نيست که مخالفت صريحي و محکمي تلقي شود.

«أقول: حكمه -قدّس سرّه- بعدم جواز إخراج المأخوذ بالمعاطاة في الصدقات الواجبة»، خمس و زکات از صدقات واجبه است و حکم شهيد به «عدم جواز نكاح المأخوذ بها»، يعني وطئی که مأخود به معاطات است، اين حکم «صريح في عدم إفادتها للملك»، از باب اين است که معاطات را مفيد ملک نمي‌داند. «إلّا أنّ حكمه -رحمه اللّه- بعدم اعتبار الشروط المذكورة للبيع و الصرف معلِّلاً»، درحالي که تعليل آورده به اينکه «المعاطاة ليست عقداً»، این عبارت دوپهلو است، معلوم نيست، مرادش از «ليست عقدا»، آيا «يحتمل أن يكون باعتبار عدم الملك»، از باب اينکه مفيد ملک نيست، «حيث إنّ المفيد للملك منحصرٌ في العقد»، از نظر شهيد آنکه مفيد ملک است، منحصر در عقد است، یا احتمال دارد «و أن يكون باعتبار عدم اللزوم»، يعني از عقود لازمه نيست. «حيث إنّ الشروط المذكورة شرائط للبيع العقدي اللازم» شرائط بيع عقدي لازم هستند.

بعد از توجیه کلام شهيد، مرحوم شيخ دو دليل در مقابل کلام ایشان که فرموده: شرائط در باب معاطات جريان ندارد اقامه می‌کنند؛

دلیل اول: اين شرائطي که بيان شده، شرائط بيع عرفي است، معاطات هم بيع عرفي است. فرق نمي‌کند که معاطات را مفيد ملک بدانیم يا مفيد اباحه. آن مقداري که براي اجراي شرائط از نظر فني لازم است، اين است که معاطات مصداق بيع عرفي باشد.

دليل دوم: اگر گفتيم معاطات مفيد اباحه است، اين برخلاف قاعده است. وقتي بر خلاف قاعده شد، بايد معاطات فاسد باشد. جائي که قصد تمليک دارند، اما مفيد اباحه باشد، قانون مي‌گويد: اين معاطات فاسد است، منتهي چون فقها گفته‌اند در جائي که «واجدة لجميع الشرائط الاّ شرط الصيغه»، حکم به اباحه مي‌کنيم و همين مقدار را به عنوان صحت می‌پذیریم، اما «وبقي الباقي».

«و الأقوى: اعتبارها»، يعني اعتبار اين شرائط، «و إن قلنا بالإباحة»، ولو قائل به اباحه شويم، به دو دليل ۱. «لأنّها بيع عرفي»، معاطات بيع عرفي است، «و إن لم يفد شرعاً إلّا الإباحة»، دقت کنيد بيع عرفي، يعني جائي که رد و بدلي و معاوضه‌اي تحقق پيدا کند، اعم از اينکه مفيد ملکيت باشد یا نباشد، اما بيع شرعي جائي است که در نظر شارع موجب ملکيت باشد. «و مورد الأدلّة الدالّة على اعتبار تلك الشروط هو البيع العرفي»، مورد ادله‌اي که اين شروط را معتبر مي‌کند، بيع عرفي است.

«لا خصوص العقدي»، نه بيع عقدي، چرا؟ دلیل اول: چون «تقييدها بالبيع العقدي تقييد بغير الغالب»، در اول بحث معاطات گذشت که از صد معامله‌اي که انجام مي‌شود، ده‌تاي آن بيع عقدي است، اما بقيه‌اش به عنوان معاطاتي است. اگر بيع را در اين کلمات، مثلاً در اين روايات، مقيد به بيع عقدي کنيم، تالي فاسدش اين است که تقييد به غير غالب شده، و تقييد به غير قالب قبيح است.

دليل دوم: «و لِما عرفت»، عطف به لأنّها است. «لما عرفت من أنّ الأصل في المعاطاة بعد القول بعدم الملك، الفساد»، اگر معاطات مفيد ملک نباشد، بايد حکم به فسادش کنيم، چون «العقود تابعةٌ للقصود»، «و عدم تأثيره شيئاً»، اصلاً لغو است. اين قانون «خرج ما هو محلّ الخلاف بين العلماء»، آنکه محل نزاع بين علماست، «من حيث اللزوم و العدم»، از اين اصل، يعني از «اصالة الفساد» خارج مي‌شود. آن چيست؟ «و هو المعاملة الجامعة للشروط»، آنکه خارج شده و محل نزاع بين فقهاست، معامله جامعه «للشروط عدا الصيغة»، غير از لفظ، اما «وبقي الباقي»، يعني اگر معاطاتي باشد که ثمن و مثمن در آن معلوم نباشد، در تحت همان اصالة الفساد باقي مي‌ماند، آنکه يقيناً خارج شده، همان است که محل نزاع است. آنکه محل نزاع است، آن است که همه شرائط را دارد، الاّ لفظ، در این مورد بحث مي‌شود مفيد ملک است یا مفيد اباحه؟ لازم است يا جائز؟