مطلب اول استدلال به پنجمین دلیل برای اثبات صحّت بیع فضولی می‌باشد. در روایات زیادی در مورد عبد که بدون اجازه مولا برای خودش زن گرفته است. تبعاً این ازدواج عبد، فضولی می‌باشد. از روایاتی استفاده می‌شود که اگر مولا اجازه داد نکاح صحیح می‌باشد. پس نکاح فضولی با اجازه صحیح می‌باشد کذلک در مورد حرّ روایاتی هست که اگر برای زید فضولتاً زن گرفته شده بعداً زید اجازه کرد این نکاح صحیح می‌باشد.

مدّعا این است: این ادله‌ای که در نکاح فضولی می‌گوید صحیح می‌باشد به اولویت قطعیّه دلالت دارد که بیع و اجاره فضولی با اجازه صحیح می‌باشد، و الوجه فی ذلک لا شک به اینکه نکاح از اهمیّت خاصّی برخوردار است چون ولد حلال متوقّف بر نکاح صحیح است. پس نکاح از نگاه ما یترتّب علیه اهمیّت فوق العاده‌ای دارد. اگر ما دیدیم در عقد أهم شارع عقد فضولی را با اجازه صحیح دانسته به طریق أولی در عقد غیر اهم نیز صحیح است. و لذا مرحوم شهید استدلال به همین اولویت برای صحّت بیع فضولی کرده است بلکه صاحب ریاض فرمود: تنها دلیل ما همین اولویّت است.

مطلب دوم این است: آنچه که میزان قرار داده شده است طبق روایات که صحّت در نکاح به اولویّت قطعیّه دلالت بر صحّت در بیع کند خلاف فرمایشی است که امام (علیه السلام) در نکاح وکیل مأذون فرموده‌اند. آنچه از روایت استفاده می‌شود این است اگر در موردی بیع صحیح بود این صحّت بیع ملازم با صحّت نکاح است نه بر عکس.

توضیح ذلک: مسأله‌ای را عامه عنوان کرده‌اند که اگر دختری در روز شنبه زید را وکیل کرده است که او را شوهر دهد در روز دوشنبه این دختر وکالت زید را لغو کرد. خبر عزل وکالت به زید نرسید. زید در سه‌شنبه شوهری برای دختر عقد کرد. آیا در این مورد عقدی را که زید وکیل انجام داده است صحیح است یا نه؟

عامّه می‌گویند این ازدواج باطل است.

فرع دومی هست که آن این است: زید عمرو را وکیل کرده است که کتاب مکاسبش را بفروشد. این عقد وکالت در روز شنبه واقع شده است. در دوشنبه زید عمرو را از وکالت بر کنار کرده است. این عزل وکالت را عمرو نفهمیده است. بعد عمرو در سه‌شنبه کتاب زید را می‌فروشد. این بیع صادره از وکیل معزول صحیح است یا نه؟

در اینجا گفته‌اند صحیح است.

پس عامه تفصیل بین نکاح و بیع داده‌اند. دلیل عامه بر این مدعا این است می‌گویند در باب بیع مالیات عوض دارند. در نکاح مسأله بضع و منافع آن وجود دارد که ولد حلال می‌باشد. منفعت مترتّب بر نکاح را نمی‌توانید مقابله با مال کنید. بر این اساس بیع فضولی چون عوض را به دست آورده صحیح است ولی در نکاح چون مضرّات دارد صحیح نمی‌باشد.

در این مسأله امام (علیه السلام) فرموده است: این حکمی را که اینها کرده‌اند حکم به جور است. این تفرقه موجب فساد است.

از فرمایش امام (علیه السلام) استفاده می‌شود که اگر در بیع صحیح باشد در نکاح به طریق أولی صحیح است. چون اهمیّت باب نکاح اقتضاء می‌کند که اگر در بیع صحیح باشد در نکاح به طریق أولی صحیح خواهد بود.

لذا اولویت ما دقیقاً عکس اولویت امام (علیه السلام) می‌باشد. ما تبعیّت از عامه کرده‌ایم. لذا این استدلال ناتمام است.

مطلب سوم این است این که حکم به صحّت در نکاح مطابق با احتیاط باشد چگونه است با اینکه دوران امر بین محذورین است.

مرحوم شیخ می‌فرماید: تصوّر این احتیاط اینگونه است اگر حکم به صحّت بشود در این مورد و در واقع باطل باشد چه اثری دارد و اگر حکم به بطلان بشود و در واقع صحیح باشد چه اثری دارد؟

در صورت اول که در واقع ازدواج باطل است. مفسده‌اش زنا با زن بی‌شوهر است و در صورت دوم که ازدواج صحیح است زن شوهردار زنا داده است و زنا ذات البعل اشد از زنا غیر ذات البعل است لذا أقل ضرراً حکم به صحّت می‌باشد.

پس فی کل مورد که بیع صحیح باشد نکاح باید صحیح باشد.

وربما يستدلّ أيضاً: بفحوى صحّة عقد النكاح من الفضولي في الحرّ والعبد، الثابتة بالنصّ والإجماعات المحكية؛ فإنّ تمليك بضع الغير إذا لزم بالإجازة كان تمليك ماله (غیر) أولى بذلك، مضافاً إلى ما علم من شدّة الاهتمام في عقد النكاح؛ لأنّه يكون منه الولد، كما في بعض الأخبار.

وقد أشار إلى هذه الفحوى في غاية المراد، واستدلّ بها (فحوی) في الرياض، بل قال: إنّه لولاها (اولویت) أشكل الحكم من جهة الإجماعات المحكيّة على المنع. وهو (استدلال به فحوی و اولویت) حسن، إلاّ أنّها (اولویت) ربما توهن بالنصّ الوارد في الردّ على العامّة الفارقين بين تزويج الوكيل المعزول مع جهله (وکیل) بالعزل وبين بيعه (وکیل معزول مع جهله)، بالصحّة في الثاني (بیع)؛ لأنّ المال له (مال) عوض، والبطلان في الأوّل (نکاح)؛ لأنّ البضع ليس له (بضع) عوض، حيث قال الإمام عليه‌السلام في مقام ردِّهم واشتباههم في وجه الفرق «سبحان الله! ما أجور هذا الحكم وأفسده؛ فإنّ النكاح أولى وأجدر أن يحتاط فيه (نکاح)؛ لأنّه الفرج، ومنه يكون الولد.. الخبر».

وحاصله (ما افاده الامام): أنّ مقتضى الاحتياط كون النكاح الواقع أولى بالصحّة من البيع؛ من حيث الاحتياط المتأكّد في النكاح دون غيره، فدلّ على أنّ صحّة البيع تستلزم صحّة النكاح بطريق أولى، خلافاً للعامّة حيث عكسوا وحكموا بصحّة البيع دون النكاح، فمقتضى حكم الإمام عليه‌السلام: أنّ صحّة المعاملة المالية الواقعة في كلّ مقام؛ تستلزم صحّة النكاح الواقع بطريق أولى، وحينئذٍ فلا يجوز التعدّي من صحّة النكاح في مسألة الفضولي إلى صحّة البيع؛ لأنّ الحكم في الفرع لا يستلزم الحكم في الأصل في باب الأولوية، وإلاّ لم يتحقّق الأولوية، كما لا يخفى.

فالاستدلال بصحّة النكاح على صحّة البيع مطابق لحكم العامّة من كون النكاح أولى بالبطلان؛ من جهة أنّ البضع غير قابل للتدارك بالعوض.

بقي الكلام في وجه جعل الإمام عليه‌السلام الاحتياط في النكاح هو (وجه احتیاط) إبقاؤه (نکاح) دون إبطاله؛ مستدلا بأنّه يكون منه (نکاح) الولد، مع أنّ الأمر في الفروج كالأموال دائر بين محذورين، ولا احتياط في البين.

ويمكن أن يكون الوجه في ذلك (احتیاط): أنّ إبطال النكاح في مقام الإشكال والاشتباه يستلزم التفريق بين الزوجين على تقدير الصحّة واقعاً، فتتزوّج المرأة ويحصل الزنا بذات البعل، بخلاف إبقائه (نکاح)؛ فإنّه على تقدير بطلان النكاح لا يلزم منه (بطلان) إلاّ وطء المرأة الخالية عن المانع، وهذا أهون من وطء ذات البعل.

فالمراد بالأحوط هو الأشدّ احتياطاً.

وكيف كان، فمقتضى هذه الصحيحة: أنّه إذا حكم بصحّة النكاح الواقع من الفضولي، لم يوجب ذلك التعدّي إلى الحكم بصحّة بيع الفضولي. نعم، لو ورد الحكم بصحّة البيع أمكن الحكم بصحّة النكاح؛ لأنّ النكاح أولى بعدم الإبطال، كما هو نصّ الرواية.

ثمّ إنّ الرواية وإن لم يكن لها (روایت) دخل بمسألة الفضولي، إلاّ أنّ المستفاد منها (روایت) قاعدة كليّة، هي: أنّ إمضاء العقود الماليّة يستلزم إمضاء النكاح، من دون العكس الذي هو مبنى الاستدلال في مسألة الفضولي.