نظریه سوم در باب غصب این است که: بالاترین قیمت از زمان غصب تا زمان تلف را غاصب ضامن می‌باشد.

مثلاً فرض کنید در روز اول ماه که گوسفند را غصب کرده است، قیمت آن هزار تومان بوده است. در روز پنجم ماه قیمت گوسفند ترّقی کرده است و هزار و دویست تومان شده است. و در روز پانزدهم ماه تنزّل قیمت پیدا کرده است و قیمت آن هشتصد تومان شده است.

نظریه سوم این است که غاصب أعلی القیم از زمان غصب تا روز تلف را بدهکار می‌باشد، یعنی در این مثال غاصب هزار و دویست تومان که أعلی القیم است به مالک بدهکار است.

برای این نظریه شش دلیل در کتاب بیان شده است:

دلیل اول این است که: صحیحه أبی ولاد دلالت بر بدهکاری غاصب أعلی القیم را دارد.

مرحوم شیخ در این دلیل اشکال دارند. حاصل آن اشکال این است: اینکه صحیحه دلالت بر ضمان أعلی القیم داشته باشد وجه صحیحی ندارد و کسی هم نحوۀ دلالت صحیحه را بر أعلی القیم تقریب نکرده است.

دلیل دوم این است که: عین در جمیع ازمنه در ضمان غاصب می‌باشد. در مثال گذشته روز اوّل ماه گوسفند بر عهدۀ غاصب است. روز پنجم بر عهدۀ غاصب است. روز دهم بر عهدۀ غاصب است. خلاصه در تمام روزها غاصب گوسفند را ضامن می‌باشد و بر غاصب تفریغ ذمّه واجب است و مقتضای ما ذکرنا این است که غاصب أعلی القیم را به مالک بدهکار باشد.

مرحوم شیخ بر این دلیل اشکال دارند، حاصل آن اشکال این است: اینکه می‌گویید در روز دهم که روز ترّقی قیمت گوسفند به هزار و پانصد تومان است غاصب ضامن است، سه احتمال دارد:

احتمال اول این است که مقصود شما این باشد که اگر گوسفند در اینروز تلف می‌شد و می‌مرد غاصب هزار و پانصد تومان به مالک بدهکار بوده است. بنابراین احتمال بر مورد فرض تطبیق نمی‌کند چون که در مورد بحث در روز دهم گوسفند تلف نشده است.

احتمال دوم این است که مقصود شما این باشد که ارتفاع قیمت در این زمان بر عهدۀ غاصب است ولو اینکه غاصب عین را به مالک برگرداند. در این مثال غاصب روز دوازدهم گوسفند را به مالک برگردانده است، شما می‌گویید غاصب هم باید عین را بدهد و هم پانصد تومان ترقّی قیمت را. این خلاف اجماع است، چون ردّ عین به تنهایی کفایت می‌کند.

احتمال سوم این است که مراد شما از ضمان این باشد که هزار و پانصد تومان أعلی القیم را با یک شرط در روز دهم به مالک بدهکار است و آن شرط این است که گوسفند تلف شود، به اصطلاح ضمان مراعی به تلف. این احتمال گرچه خلاف اجماع نیست و لکن دلیلی بر ضمان به نحو مذکور نداریم، بلکه با اصل برائت، ضمان به أعلی القیم را نفی می‌کنیم.

دلیل سوم: قاعده لا ضرر می‌باشد، چون اگر در روز ترقّی قیمت عین مغصوبه در نزد مالک بود می‌توانست آن را به قیمت بالا بفروشد، لذا به حکم قاعده لا ضرر می‌گوییم غاصب أعلی القیم را بدهکار است.

مرحوم شیخ این دلیل را قبول ندارند و می‌فرمایند: قاعدۀ لا ضرر در این مورد جاری نمی‌شود، چون مورد جریان قاعدۀ لا ضرر در جایی است که عین تلف بشود یا نقصی در او حاصل شود و در مورد تنزّل قیمت جاری نمی‌شود. به عبارت اوضح: عرف تنزّل قیمت را ضرر نمی‌بیند.

دلیل چهارم این است که: غاصب بین مالک و قیمت مال مالک حائل شده است. در روز دهم ماه کاری کرده است که مالک دسترسی به هزار و پانصد تومان نداشته باشد. فکما اینکه حیلوله بین مالک و مالش موجب ضمان است و باعث قطع سلطنت فعلیه می‌شود، حیلوله بین المالک و القيمة نیز موجب ضمان است و غاصب که فاصل و حائل بین مالک و أعلی القیم شده است ضامن می‌باشد.

مرحوم شیخ در این دلیل (فتأمّل) دارند که این دلیل ناتمام است، چون حیلوله بین مالک و قیمت مثل مانند حیلوله بین مالک و عین نمی‌باشد.

دلیل پنجم: تمسّک به قاعدۀ اشتغال است در صورت ندادن أعلی القیم. غاصب شک در فراغ ذمّه دارد لذا برای حصول یقین باید أعلی القیم را به مالک بدهد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: ما نحن فیه از مصادیق قاعدۀ اشتغال نمی‌باشد، چون شک در اصل اشتغال و کلفت به قیمت زائد داریم، مجرای برائت می‌باشد.

دلیل ششم: استصحاب ضامن بودن ضامن. می‌گوید غاصب أعلی القیم را بدهکار است لذا باید أعلی القیم را بدهد تا شک در ضامن بودن نداشته باشد و الا استصحاب حکم به ضامن بودن می‌کند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: این استصحاب یقین سابق ندارد، چون غاصب یقین به ضامن بودن و بدهکار بودن أعلی القیم را ندارد.

فرعٌ: یکی از موارد بیع فاسد این است که فساد بیع از جهت واگذار کردن تعیین قیمت به مشتری باشد. بایع می‌گوید: من گاو را می‌فروشم هر مقداری که شما تعیین کردید، ثمن برای گاو باشد. این بیع فاسد است، جهت فساد آن غرری بودن آن است.

در خصوص این فرع بعضی‌ها گفته‌اند: قیمت یوم البیع را بدهکار می‌باشد، و لذا یوم البیع روزی که عقد خوانده شده است را اضافه بر ایام متقدّمه کرده‌اند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: این احتمال هیچ وجهی ندارد و اکثراً یوم البیع اتحاد با یوم الأخذ و القبض دارد.

وأضعف من ذلك: الاستشهاد بالرواية على اعتبار أعلى القيم من حين الغصب إلى التلف كما حكي عن الشهيد الثاني إذ لم يعلم لذلك وجهٌ صحيح، ولم أظفر بمن وجّه دلالتها على هذا المطلب.

نعم، استدلّوا على هذا القول بأنّ العين مضمونة في جميع تلك الأزمنة التي منها (ازمنه) زمان ارتفاع قيمته.

وفيه: إنّ ضمانها (زمان ارتفاع قیمت) في تلك الحال، إن أُريد به وجوب قيمة ذلك الزمان لو تلف فيه فمسلّم؛ إذ تداركه لا يكون إلاّ بذلك، لكنّ المفروض أنّها (عین) لم تتلف فيه (این زمان).

وإن أُريد به استقرار قيمة ذلك الزمان عليه فعلاً وإن تنزّلت بعد ذلك، فهو مخالف لما تسالموا عليه من عدم ضمان ارتفاع القيمة مع ردّ العين.

وإن أُريد استقرارها عليه بمجرّد الارتفاع مراعى بالتلف، فهو وإن لم يخالف الاتّفاق إلاّ أنّه مخالف لأصالة البراءة من غير دليلٍ شاغل، عدا ما حكاه في الرياض عن خاله العلاّمة قدّس الله تعالى روحهما من قاعدة نفي الضرر الحاصل على المالك.

وفيه نظر، كما اعترف به بعض من تأخّر.

نعم، يمكن توجيه الاستدلال المتقدّم من كون العين مضمونة في جميع الأزمنة ـ : بأنّ العين إذا ارتفعت قيمتها في زمان وصار ماليتها مقوّمة بتلك القيمة، فكما أنّه إذا تلفت حينئذٍ يجب تداركها (عین را) بتلك القيمة، فكذا إذا حيل بينها وبين المالك حتّى تلفت؛ إذ لا فرق مع عدم التمكّن منها بين أن تتلف أو تبقى.

نعم، لو ردّت تُدارَك تلك الماليّة بنفس العين، وارتفاع القيمة السوقيّة أمر اعتباري لا يضمن بنفسه؛ لعدم كونه مالاً، وإنّما هو (ارتفاع) مقوّم لمالية المال، وبه تمايز الأموال كثرةً وقلّة.

والحاصل: أنّ للعين في كلّ زمانٍ من أزمنة تفاوت قيمته مرتبة من الماليّة، أُزيلت يد المالك منها وانقطعت سلطنته عنها (مرتبه)، فإن رُدّت العين فلا مال سواها يضمن، وإن تلفت استقرّت عليا تلك المراتب؛ لدخول الأدنى تحت الأعلى، نظير ما لو فرض للعين منافع متفاوتة متضادّة، حيث إنّه يضمن الأعلى منها.

ولأجل ذلك استدلّ العلاّمة في التحرير للقول باعتبار يوم الغصب بقوله: لأنّه زمان إزالة يد المالك.