منافع فائته از مبیع در بیع فاسد را مشتری ضامن می‌باشد یا نه؟ مثلاً منافع گاو یا حیاط که در دست مشتری از بین رفته است چه حکمی دارد؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: در این مسأله پنج قول وجود دارد، مهم این پنج قول دو قول می‌باشد:

قول اول این بود که: مشتری منافع فائته را ضامن می‌باشد. برای این قول دو دلیل ذکر شده است:

دلیل اول عبارت از دو روایت بوده است.

و دلیل دوم آن اجماعی است که از کلام علامه و ابن ادریس استفاده می‌شود.

مرحوم شیخ در آخرین نظریه همین قول را به عنوان مختار خود انتخاب می‌کنند.

قول دوم این بود که: منافع را مشتری و آخذ ضامن نمی‌باشد. برای این نظریه سه دلیل اقامه شده است:

دلیل اول عبارت است از مقتضای اصل که مراد از اصل اصالة عدم اشتغال ذمّۀ آخذ به مثل یا قیمت منافع فائته است. چون ما شک در اشتغال ذمۀ آخذ به مثل یا قیمت داریم مقتضای استصحاب یا اصالة العدم این است که زید اشتغال ذمه به منافع فائته را ندارد.

دلیل دوم این است که مقتضای قاعدۀ (کل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده) این است که زید اشتغال ذمه به منافع فائته ندارد، برای اینکه منافع فائته در عقد صحیح ضمان ندارد.

دلیل سوم استدلال به جمله‌ای از روایات از قبیل صحیحه ابی ولاد و روایت أمه مسروقه و... است که مستفاد از این روایات این است که در این روایات تنها حکم به ضمان منافع مستوفاة شده است.

پس معلوم می‌شود که منافع غیر مستوفاة و فائته ضمان ندارد.

از ما ذکرنا روشن شد که این ادلّه ثلاثه نمی‌تواند اثبات این نظریه را کند. اشکال دلیل اول این است که (الأصل دلیل حیث لا دلیل علیه) در ما نحن فیه دلیل بر ضمان داریم، شک نداریم تا نوبت به اصول عملیه برسد.

اشکال دلیل دوم این است که این قاعده اختصاص به موارد تلف دارد.

و اشکال بر دلیل سوم این است که روایات نسبت به منافع فائته ساکتند و نفی ضمان از آن نمی‌کنند و حتی فقها به این روایات در مورد خودشان عمل نکرده‌اند.

پس قول به ضمان در ما نحن فیه متّجه است.

إلاّ أنّ المحكي من التذكرة ما لفظه: إنّ منافع الأموال من العبيد والثياب والعقار وغيرها مضمونة بالتفويت (منافع مستوفات) والفوات (منافع غیر مستوفات) تحت اليد العادية، فلو غصب عبداً أو جارية أو عقاراً أو حيواناً مملوكاً ضمن منافعه (عبد و جاریه و...) سواء أتلفها (غاصب، منافع را) بأن استعملها (منافع را)، أو فاتت تحت يده بأن بقيت مدّة في يده لا يستعملها (منافع را) عند علمائنا أجمع.

ولا يبعد أن يراد ب «اليد العادية» مقابل اليد الحقّة، فيشمل يد المشتري في ما نحن فيه، خصوصاً مع علمه (مشتری)، سيّما مع جهل البائع به (فساد).

وأظهر منه (کلام علامه) ما في السرائر في آخر باب الإجارة ـ : من الاتّفاق أيضاً على ضمان منافع المغصوب الفائتة، مع قوله في باب البيع: إنّ البيع الفاسد عند أصحابنا بمنزلة الشي‌ء المغصوب إلاّ في ارتفاع الإثم عن إمساكه (مقبوض به عقد فاسد)، انتهى.

وعلى هذا، فالقول بالضمان لا يخلو عن قوّة، وإن كان المتراءى من ظاهر صحيحة أبي ولاّد اختصاص الضمان في المغصوب بالمنافع المستوفاة من البغل المتجاوز به (بغل) إلى غير محلّ الرخصة، إلاّ أنّا لم نجد بذلك عاملاً في المغصوب الذي هو موردها (روایت).