فرع: اختلاف متعاقدین در شروط صیغه

دو صورت مورد بحث قرار می‌گیرد:

صورت اولی این است: خرابی که در عقد وجود دارد نسبت به فعل یکی از دو متعاقدین نزد عاقد دوم است، امّا فعل عاقد دوم در نظر خودش و دیگری صحیح می‌باشد.

مثلاً فرض کنید زید عقد فارسی را جایز می‌داند و صیغۀ عقد را فارسی خوانده است، در حالی که عمرو عقد به فارسی را عن اجتهادٍ یا تقلیدٍ باطل می‌داند، و عمرو (قبلت) را به ضیغۀ عربی خوانده است. در این فرض طبق اجتهاد عمرو یا طبق فتوای مرجع تقلید او که عقد فارسی باطل است، فساد و بطلان این عقد در نظر عمرو و از ناحیۀ ایجاب موجب می‌باشد. و قبول در نظر زید و عمرو صحیح است زیرا زید که عقد را فارسی خوانده است، عقد عربی را قطعاً جایز می‌داند.

در این صورت سه نظریه وجود دارد:

نظریه اولی این است که در این موارد عقدی که خوانده شده است مطلقاً صحیح می‌باشد.

نظریه دوم این است که در این موارد عقدی که خوانده شده است مطلقاً باطل می‌باشد.

نظریه سوم تفصیل بین موارد است. اگر عقدی که آمده است به نظر هر دو فاسد باشد این بیع باطل می‌باشد، و اگر عقدی که آمده است طبق نظر أحد المتعاقدین باطل باشد و طبق نظر دیگری صحیح باشد، در این فرض بیع صحیح می‌باشد.

مثلاً زید می‌گوید عقد به فارسی صحیح است، عمرو می‌گوید عقد به فارسی باطل است. همچنین عمرو می‌گوید تقدیم قبول بر ایجاب جایز است، ولی زید می‌گوید تقدیم قبول بر ایجاب جایز نمی‌باشد.

در مثل این مورد:

تارة هر دو مقلّد یا مجتهد احتیاط می‌کنند، یعنی زید در مقام عمل عقد را عربی خوانده است و عمرو هم در مقام عمل احتیاط می‌کند و عملاً قبول را بعد از ایجاب می‌خواند، بالاتفاق این عقد صحیح خواهد بود.

و أخری این است که أحدهما احتیاط می‌کند و دیگری احتیاط نمی‌کند، این فرض هم که داخل در قسم اول می‌شود.

و ثالثاً هر یک از دو قاعد طبق فتوا می‌خواهد عمل کند و حال احتیاط را ندارد، تبعاً هم زید و هم عمرو این عقد را باطل می‌دانند، چون ایجاب به فارسی خوانده شده است و قبول هم مقدّم بر ایجاب شده است.

خلاصه این شد: عقدی که در موارد اختلاف واقع شده است دو فرض دارد: یک فرض عقد پیش أحد المتعاقدین باطل است و اختلاف یک طرفه خواهد بود. و تارة عقد به نظر هر دو باطل است.

احتمال سوم تفصیل بین این دو صورت است: اگر فرض اول باشد صحیح است و اگر فرض دوم باشد باطل است.

اگر هر دو اتفاق بر بطلان عقد دارند، احتمال صحّت وجود ندارد، پس عقد فاسد است و در صورت اول چون احتمال صحّت در واقع وجود دارد عقد صحیح می‌باشد.

مرحوم شیخ این نظریه سوم که قائل به تفصیل بود را اضعف الاقوال می‌دانند چون احتمال صحّت واقعیّه در هر دو صورت وجود دارد، چون ممکن است در فرض دوم نیز مجتهد عن خطأ فتوا داده باشد و اشتباه کرده باشد.

دلیل بر نظریه اولی این است که رأی مجتهد برای خودش و مقلّدینش حکم واقعی اضطراری می‌باشد و فتوای مجتهد از باب سببیّت و موضوعیّت حجّت است، لذا رأی مجتهد مغیّر و مبدّل واقع است، لذا عقد در هر دو صورت صحیح می‌باشد.

دلیل بر نظریه دوم این است که فتوای مجتهد برای خودش و مقلّدینش از باب طریقیّت حجّت است، در نتیجه حجیّت آن اختصاص به کسانی دارند که در نزد آنها حجّت قائم شده است لذا اجتهاد عمرو برای زید حجیّت ندارد، لذا در هر دو صورت عقد مطلقاً باطل می‌باشد.

هذا تمام الکلام در رابطه با صورت اولی.

صورت دوم این است که اختلاف در رأی موجب می‌شود که فعل هر دو باطل شود. یعنی بطلان و فساد فعل زید فعل عمرو را هم باطل می‌کند، مانند اعتبار موالات و تنجیز در عقد. مثلاً موجب موالات را معتبر نمی‌داند و قابل موالات را معتبر می‌داند، موجب تنجیز را شرط نمی‌داند و قابل تنجیز را شرط می‌داند و هر کدام به فتوای خودش عمل نموده است. موجب عقد را معلّق خوانده است و گفته است (بعتک إن جاء صدیقی) که این ایجاب به نظر قابل باطل است.

بطلان ایجاب، قبول قابل را هم خراب می‌کند یعنی قابل می‌داند که قبول خودش هم خراب شده است، یعنی در این موارد خرابی و بطلان فعل أحد المتعاقدین سرایت به فعل دیگری می‌کند و عقد باطل می‌شود، چون مجموع فاسد می‌شود، لذا مسأله ذات احتمال واحد می‌باشد که بطلان است. امّا اگر از قبیل قسم اوّل باشد مورد اختلاف است.

«فرع»

لو اختلف المتعاقدان اجتهاداً (یک مجتهد می‌گوید عقد فارسی صحیح است و دیگری می‌گوید باطل است) أو تقليداً (یکی از مجتهدی تقلید می‌کند که عقد به فارسی را صحیح نیست) و یکی از مجتهدی تقلید می‌کند که عقد به فارسی صحیح است) في شروط الصيغة، فهل يجوز أن يكتفي كلٌّ منهما بما يقتضيه مذهبه أم لا؟ وجوه، ثالثها (وجوه): اشتراط عدم كون العقد المركّب منهما ممّا لا قائل بكونه سبباً في النقل كما لو فرضنا أنّه لا قائل بجواز تقديم القبول على الإيجاب وجواز العقد بالفارسي أردؤها (وجوه) أخيرها (وجوه).

والأوّلان (دو وجه اول) مبنيّان على أنّ الأحكام الظاهرية المجتهَد (اجتهاد شده) فيها (احکام ظاهریه) بمنزلة الواقعية الاضطرارية، فالإيجاب بالفارسية من المجتهد القائل بصحّته عند مَن يراه باطلاً بمنزلة إشارة الأخرس وإيجاب العاجز عن العربية، وكصلاة المتيمّم بالنسبة إلى واجد الماء، أم هي أحكام عذريّة لا يعذّر فيها إلاّ من اجتهد أو قلّد فيها، والمسألة محرّرة في الأُصول.