جهت دوم در هیئت جمله‌ای است که با آن جمله انشاء بیع محقّق می‌شود، ظاهراً مورد اتفاق باشد که آن جمله باید فعلیّه باشد. انّما الکلام در این است که آیا ماضویّت در این جملۀ فعلیّه معتبر می‌باشد یا خیر؟

دو نظریه در مسأله وجود دارد:

نظریه اولی این است که خصوصیّت جمله فعلیه در مقام انشاء باید ماضویّت باشد لذا می‌گویند (یشترط الماضویه) و در نتیجه با جمله‌ای که فعل مضارع یا فعل امر باشد ایجاب بیع صحیح نمی‌باشد.

دلیل بر این نظریه اوّلاً ادعای اجماعی است که در این مسأله شده است، و ثانیاً اینکه فعل مضارع و امر دلالت بر انشاء ندارند بلکه فعل مضارع دلالت بر وعد و فعل امر دلالت بر استدعا و تقاضا دارد.

نظریه دوم این است که انشاء با مطلق جمل فعلیه محقّق می‌شود فعل ماضی (بعتک)، فعل مضارع (أبیعک) و فعل أمر (بعنی).

دلیل بر این نظریه این است که اجماعی که برای نظریه اول اقامه شده است اساسی ندارد و هر یک از جملات متقدمه دلالت بر انشاء دارد و اطلاق ادلۀ صحت بیع و تجارت و عموم عقود شامل فعل مضارع و أمر نیز می‌شود. أضف الی ذلک روایاتی که در باب نکاح و بیع اللبن در پستان گاو و گوسفند وارد شده است دلالت دارد که انشاء با فعل أمر و مضارع صحیح است.

و لذا مرحوم شیخ نظریه دوم را انتخاب می‌فرمایند و ماضویّت را در تحقق انشاء معتبر نمی‌دانند.

آیا تقدیم ایجاب بر قبول در عقود شرط می‌باشد یا خیر؟ تارة در عقود ایجاب مقدّم بر قبول می‌شود کما هو الغالب که بیوع واقع شده در خارج غالباً اینطورند. کلام در این است آیا این تقدیم شرط است یا خیر؟ یعنی اگر قبول بر ایجاب مقدّم شود و مشتری بگوید (اشتریت منک هذا الکتاب بمائة تومان) و بایع بگوید (بعتک هذا الکتاب بمائة تومان) بیع صحیح است یا خیر؟

دونظریه در مسأله وجود دارد:

نظریه اولی این است که: تقدیم ایجاب بر قبول لازم است. برای این نظریه سه دلیل اقامه شده است:

دلیل اول: اجماعی است که مرحوم شیخ ادّعا کرده است.

دلیل دوم: تمسّک به اصل می‌باشد. تقریب استدلال به اصل این است که: عمومات ادلۀ امضاء از قبیل (أحلّ الله البیع)، (أوفوا بالعقود) و... ناظر به ما هو الغالب فی الخارج است که تقدیم الایجاب علی القبول است، تبعاً ما در مورد فرد نادر که تقدیم القبول علی الایجاب است شک می‌کنیم چون ادلۀ امضاء شامل این فرد نادر نمی‌شود، رجوع به اصول می‌کنیم که اصل عدم ترتّب اثر بر این عقد می‌گوید کتاب مبیع ملک مشتری نشده است و ثمن نیز ملک بایع نگشته است.

دلیل سوم: این است که قبول از توابع و متفرّعات ایجاب است لذا همیشه باید پشت سر ایجاب بیاید.

نظریه دوم این است که تقدیم ایجاب بر قبول شرط نمی‌باشد و در صورت تقدیم بر ایجاب نیز بیع صحیح می‌باشد. دلیل بر این نظریه این است که اولاً اطلاق ادلۀ امضاء هر دو فرد را شامل می‌شود و ثانیاً درروایت سهل و ابان در باب نکاح قبول مقدّم بر ایجاب شده است. اگر در نکاح که أهمّ است تقدیم قبول بر ایجاب صحیح است در باب بیع به طریق أولی صحیح خواهد بود.

از ما ذکرنا بطلان ادلۀ نظریه اول نیز روشن شد که اجماع مخالف بر نظریه اول را خود شیخ طوسی نقل کرده است و اصل عملی نیز در جایی کارایی دارد که دلیل اجتهادی نداشته باشیم و تبعیّت نیز اول کلام است.

مسألة

المشهور كما عن غير واحد ـ : اشتراط الماضويّة، بل في التذكرة: الإجماع على عدم وقوعه بلفظ «أبيعك» أو «اشترِ منّي» ولعلّه (اجماع) لصراحته (ماضی) في الإنشاء؛ إذ المستقبل أشبه بالوعد، والأمر استدعاء لا إيجاب، مع أنّ قصد الإنشاء في المستقبل خلاف المتعارف.

وعن القاضي في الكامل والمهذّب: عدم اعتبارها (ماضویت در مقام انشاء)؛ ولعلّه لإطلاق البيع والتجارة وعموم العقود، وما دلّ في بيع الآبق واللّبن في الضرع: من الإيجاب بلفظ المضارع، وفحوى ما دلّ عليه في النكاح.

ولا يخلو هذا (عدم شرطیت ماضویت) من قوّة لو فرض صراحة المضارع في الإنشاء على وجهٍ لا يحتاج إلى قرينة المقام، فتأمّل.

مسألة

الأشهر كما قيل ـ : لزوم تقديم الإيجاب على القبول، وبه (لزوم تقدیم ایجاب بر قبول) صرّح في الخلاف والوسيلة والسرائر والتذكرة، كما عن الإيضاح وجامع المقاصد؛ ولعلّه للأصل (استصحاب بقاء ملیکت عین در ملک بایع و ثمن در ملک مشتری) بعد حمل آية وجوب الوفاء على العقود المتعارفة، كإطلاق «البيع» و «التجارة» في الكتاب والسنّة.

وزاد بعضهم: أنّ القبول فرع الإيجاب فلا يتقدّم عليه (ایجاب)، وأنّه (قبول) تابع له (ایجاب) فلا يصحّ تقدّمه (قبول) عليه (ایجاب).

وحكى في غاية المراد عن الخلاف: الإجماع عليه (لزوم تقدیم)، وليس في الخلاف في هذه المسألة إلاّ أنّ البيع مع تقديم الإيجاب متّفق عليه فيؤخذ به، فراجع.

خلافاً للشيخ في المبسوط في باب النكاح، وإن وافق الخلاف في البيع إلاّ أنّه عدل عنه في باب النكاح، بل ظاهر كلامه (شیخ) عدم الخلاف في صحّته (تقدیم قبول بر ایجاب) بين الإمامية؛ حيث إنّه بعد ما ذكر أنّ تقديم القبول بلفظ الأمر في النكاح بأن يقول الرجل: «زوّجني فلانة» جائز بلا خلاف قال: أمّا البيع، فإنّه إذا قال: «بعنيها» فقال: «بعتكها» صحّ عندنا وعند قومٍ من المخالفين، وقال قومٌ منهم: لا يصحّ حتى يسبق الإيجاب، انتهى.

وكيف كان، فنسبة القول الأوّل إلى المبسوط مستند إلى كلامه في باب البيع، وأمّا في باب النكاح فكلامه صريح في جواز التقديم، كالمحقّق رحمه‌الله في الشرائع والعلاّمة في التحرير والشهيدين في بعض كتبهما وجماعة ممّن تأخّر عنهما؛ للعمومات السليمة عمّا يصلح لتخصيصها (عمومات)، وفحوى جوازه (تقدیم القبول علی الایجاب) في النكاح الثابت بالأخبار، مثل خبر أبان بن تغلب الوارد في كيفية الصيغة المشتمل على صحّة تقديم القبول بقوله للمرأة: «أتزوّجكِ متعةً على كتاب الله وسنّة رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم» إلى أن قال ـ : فإذا قالت: «نعم» فهي امرأتك وأنت أولى الناس بها.

ورواية سهل الساعدي المشهورة في كتب الفريقين كما قيل المشتملة على تقديم القبول من الزوج بلفظ «زوّجنيها».