در این تنبیه دو مطلب بیان شده است:

مطلب اول این است که آیا شرائط بیع لفظی در بیع معاطاتی لازم می‌باشد یا خیر؟ مثلاً در مواردی که بیع به وسیلۀ صیغه انجام می‌گیرد از شرائط صحّت بلوغ متعاقدین و... می‌باشد آیا در بیع معاطاتی نیز این شرائط وجود دارد یا خیر؟

مطلب دوم این است که احکام بیعی که به وسیلۀ صیغه انجام می‌گیرد در بیعی که به وسیلۀ معاطاة انجام می‌گیرد مترتّب می‌شود یا خیر؟

کل تنبیه اول پیرامون این دو موضوع بحث می‌کند.

فعلاً کلام در مطلب اول است که آیا شرائط بیع در بیع معاطاتی معتبر می‌باشد یا خیر؟

قبل از بیان اصل مطلب دو مقدمه بیان می‌شود که هر دوی آنها مکرراً بیان شده است.

مقدمه اولی این است در مورد بیع معاطاتی دو نظریه وجود دارد:

نظریه اولی که شیخ قائل شده است این است که متعاطیین قصد تملیک و تملّک را دارند.

نظریه دوم که صاحب جواهر گفته بود این بود که متعاطیین قصد اباحۀ تصرف را داشته‌اند.

مقدمۀ دوم این است در موردی که متعاطیین قصد تملیک و تملّک را داشته‌اند دو نظریه وجود دارد:

یک نظریه این بود که در این فرض معاطاة افادۀ ملکیت جائزه می‌کند.

و نظریه دوم این بود که در این فرد بیع معاطاتی افادۀ اباحۀ تصرّف دارد.

پس سه فرض باید مورد بررسی قرار بگیرد:

فرض اول این است که متعاطیین قصد ملکیّت را داشته‌اند و حاصل از معاطاة ملکیّت جائزه بوده است، بنا بر این فرض باید بحث کنیم که شرائط بیع با صیغه معتبر است یا خیر؟

فرض دوم این است که متعاطیین قصد ملکیّت را داشته‌اند و حاصل از معاطاة اباحۀ تصرّف بوده است. در این فرض باید بحث کنیم که شرائط بیع لفظی معتبر است یا خیر؟

فرض سوم این است که متعاطیین قصد اباحۀ تصرف را داشته‌اند و حاصل از معاطاة اباحۀ تصرف بوده است بنابراین مسلک شرائط بیع معتبر است یا نه؟

تقدّم الکلام که بنا بر فرض اول و دوم معاطاة بیع می‌باشد و کسانی که می‌گویند در این دو فرض معاطاة بیع نمی‌باشد مقصود آن نفی بیع عرفی نبوده است بلکه مقصود آنها نفی بیعی بوده که ملکیت لازمه بیاورد.

کما اینکه بنا بر فرض سوم قطعاً معاطاة بیع نمی‌باشد.

ابتدا مرحوم شیخ حکم فرض سوم را بیان می‌کند یعنی لو قلنا که مقصود قصاب از دادن گوشت به مشتری اباحۀ تصرّف بوده است و مقصود مشتری از دادن عوض اباحۀ تصرف بوده است، و قلنا به اینکه این اعطاء و اخذ افادۀ اباحۀ تصرف دارد، در این معامله اگر ما شک کردیم که مثلاً مجهول بودن به أحد العوضین مانعیّت دارد یا نه؟ شک کردیم که ربا در این معامله حرام است یا خیر؟

تبعاً در این فرض شک از ادلۀ بیع نمی‌توانیم استفاده کنیم چون ادلۀ بیع این فرض را شامل نمی‌شود، تبعاً در این فرض باید به سراغ ادله‌ای برویم که مفاد آنها این باشد که این معامله صحیح می‌باشد.

دو دلیل برای صحّت معامله پیدا می‌کنیم یکی حدیث (الناس مسلطون علی اموالهم) و دیگری سیرۀ مسلمین.

در کل موارد شک رجوع به حدیث سلطنت می‌کنیم و با اطلاق آن عدم اشتراط مشکوک را ثابت می‌کنیم.

و اگر دلیل ما سیرۀ قطعیه بین مسلمین باشد چون سیره دلیل لبی است باید أخذ به قدر متیقن کرد تبعاً در موارد شک باید احتیاط کرد و مشکوک را جزء شرائط احتیاطاً بیاوریم.

لذا باید در زمینه شک به ادلۀ صحت رجوع کرد.

اما در فرض اول و دوم که مقصود متعاطیین ملکیّت بوده است و این معامله قطعاً بیع می‌باشد در اعتبار شرائط بیع لفظی در آن سه نظریه وجود دارد:

نظریه اولی این است که جمیع شرائط بیع لفظی در بیع معاطاتی معتبر است. دلیل بر آن این است آنچه واقع شده است بیع بوده است و اطلاقات ادلۀ شرائط ما نحن فیه را شامل می‌شود. ادله‌ای که می‌گوید بایع باید بالغ باشد و مبیع باید معلوم باشد. اطلاقات ما نحن فیه را می‌گیرد.

والذی یشهد لذلک تعابیر علما در مورد بیع معاطاتی است که فرموده‌اند بیعی که به وسیلۀ فعل انجام بگیرد صحیح است یا نه؟ یعنی تمام شرائط معتبره در بیع را دارد غیر از ایجاب و قبول لفظی.

یعنی نقص معاطاة از بقیه بیوع فقط عدم لفظ و ایجاب و قبول لفظی است و الا سائر شرائط را دارد.

وينبغي التنبيه على أُمور:

الأوّل

الظاهر: أنّ المعاطاة قبل اللزوم على القول بإفادتها الملك بيع، بل الظاهر من كلام المحقّق الثاني في جامع المقاصد: أنّه ممّا لا كلام فيه حتى عند القائلين بكونها فاسدة، كالعلاّمة في النهاية. ودلّ على ذلك تمسّكهم له بقوله تعالى (أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ).

وأمّا على القول بإفادتها (معاطات) للإباحة، فالظاهر: أنّها بيع عرفيّ لم يؤثّر شرعاً إلاّ الإباحة، فنفي البيع عنها في كلامهم ومعاقد إجماعاتهم هو البيع المفيد شرعاً اللزوم زيادةً على الملك.

هذا على ما اخترناه سابقاً: من أنّ مقصود المتعاطيين في المعاطاة التملّك والبيع، وأمّا على ما احتمله بعضهم بل استظهره ـ: من أنّ محلّ الكلام هو ما إذا قصدا مجرّد الإباحة، فلا إشكال في عدم كونها بيعاً عرفاً، ولا شرعاً.

وعلى هذا فلا بدّ عند الشكّ في اعتبار شرط فيها (معاطات) من الرجوع إلى الأدلّة الدالّة على صحّة هذه الإباحة العوضيّة من خصوصٍ أو عموم، وحيث إنّ المناسب لهذا القول التمسّك في مشروعيّته بعموم: «الناس مسلّطون على أموالهم» كان مقتضى القاعدة هو نفي شرطيّة غير ما ثبت شرطيّته، كما أنّه لو تمسّك لها (معاطات) بالسيرة كان مقتضى القاعدة العكس (شرایط مشکوک باید معتبر باشد).

والحاصل: أنّ المرجع على هذا عند الشكّ في شروطها، هي أدلّة هذه المعاملة، سواء اعتبرت في البيع أم لا.

وأمّا على المختار: من أنّ الكلام فيما قصد به البيع، فهل يشترط فيه شروط البيع مطلقاً، أم لا كذلك، أم يبتني على القول بإفادتها للملك، والقول بعدم إفادتها إلاّ الإباحة؟ وجوه:

يشهد للأوّل: كونها بيعاً عرفاً، فيشترط فيها جميع ما دلّ على اشتراطه في البيع.

ويؤيّده: أنّ محلّ النزاع بين العامّة والخاصّة في المعاطاة هو: أنّ الصيغة معتبرة في البيع كسائر الشرائط، أم لا؟ كما يفصح عنه عنوان المسألة في كتب كثيرٍ من الخاصّة والعامّة فما انتفى فيه غير الصيغة من شروط البيع، خارج عن هذا العنوان وإن فرض مشاركاً له في الحكم؛ ولذا ادّعى في الحدائق: أنّ المشهور بين القائلين بعدم لزوم المعاطاة: صحّة المعاطاة المذكورة إذا استكملت شروط البيع غير الصيغة المخصوصة، وأنّها تفيد إباحة تصرّف كلٍّ منهما فيما صار إليه من العوض.

ومقابل المشهور في كلامه، قول العلاّمة رحمه‌الله في النهاية بفساد المعاطاة كما صرّح به بعد ذلك فلا يكون كلامه موهماً لثبوت الخلاف في اشتراط صحّة المعاطاة باستجماع شرائط البيع.