موضوع بحث اشیائی است که اختبار آنها موجب خرابی آنان می‌شود مانند تخم مرغ و گردو. در این اشیاء جهاتی مورد بحث قرار گرفته است:

جهت اولی این است که مصحّح بیع این اشیاء از طرق ثلاثه کدامیک می‌باشد؟ لا شکّ به اینکه طریق اول که اختبار باشد واجب نمی‌باشد. دلیل آن اجماع می‌باشد. انما الکلام در طریق دوم و سوم می‌باشد.

طریق دوم یعنی فروش اشیاء با ذکر اوصاف مثل اینکه بگوید تخم مرغ را می‌فروشم به شرط اینکه سالم باشد.

طریق سوم این است که فروش این اشیاء اعتماد بر اصالة السلامة انجام بگیرد. اعتماداً بر اصالة السلامة تخم مرغ را می‌خرد.

به نظر مرحوم شیخ هر دو طریق جایز می‌باشد. انما الکلام در این است که فقها مثل مفید و قاضی تعیّن طریق دوم را می‌گویند یا طریق دوم و سوم را می‌گویند. در برداشت از کلمات این فقها اختلاف است. مرحوم شیخ می‌گوید مقصود فقها تعیّن طریق دوم بوده است.

علامه از کلمات فقها برداشت جواز طریق دوم را کرده است یعنی مقصود این بوده است که با طریق دوم بیع صحیح می‌باشد ولی تعیّن ندارد.

جهت دوم این است که این اشیاء به طریق دوم یا به طریق سوم خریداری شده است ثمّ کشف خلاف شده است یعنی معلوم شده است که این اشیاء خراب بوده است چه باید کرد؟ مرحوم شیخ کشف خلاف را ابتداء دو صورت می‌کند:

صورت اولی این است کشف خلاف قبل از تصرّف در این اشیاء حاصل شده است. در این صورت سه قسم می‌کند:

قسم اول این است که این اشیاء هیچ قیمتی ندارد مثل تخم مرغ فاسد.

قسم دوم این است که این اشیاء خراب آنها مالیّت دارد و لکن نزد عرف از جنس مبیع نمی‌باشد مثلاً گردوی بی‌مغز.

قسم سوم این است که خراب این اشیاء مالیّت دارد و از جنس مبیع می‌باشد مثل تخم شتر مرغ.

صورت دوم این است که کشف خلاف بعد از تصرّف بوده است. این قسم دو صورت دارد:

صورت اولی این است که فاسد این اشیاء مالیّت ندارد.

صروت دوم این است که فاسد این اشیاء مالیّت دارد.

اگر کشف خلاف قبل از تصرف بوده است فاسد این اشیاء قیمت دارد حکم آن این است که مشتری مخیّر است تخم مرغ‌ها را برگرداند پولش را بگیرد یا جنس خراب را نگه بدارد ارش بگیرد.

صورت ثانیه که خرابی قیمت دارد ولی از جنس مبیع نمی‌باشد. مرحوم شیخ می‌فرماید این بیع باطل است.

قسم سوم یعنی موردی که مبیع اصلاً مالیّت ندارد بالاتفاق بیع باطل می‌باشد.

قسم چهارم موردی که کشف خلاف بعد از تصرّف بوده است و شیء فاسد مالیّت دارد. در این صورت مرحوم شیخ می‌فرماید: مشتری فقط حق گرفتن ارش بوده است چون تصرّف مشتری مسقط حق ردّ او می‌باشد.

صورت دوم که کشف خلاف بعد از تصرّف بوده است و شیء فاسد مالیّت ندارد. مرحوم شیخ می‌فرماید در این صورت بیع باطل می‌باشد.

جهت سوم بحث در این است که در این مواردی که بیع باطل است من حین وقوع بیع باطل است یا من حین کشف خلاف باطل است. مثلاً تخم مرغ را در اول ماه رجب خریده است روز دهم ماه رجب کشف خلاف شده است مواردی که این بیع باطل است آیا از زمان وقوع عقد بیع باطل است یا از زمان کشف خلاف بیع باطل است. دو نظریه است:

نظریه اولی این است که این بیع من حین الوقوع باطل است. مشهور این نظریه را می‌گویند.

این خود سه فرض دارد:

فرض اول این است که که واقعاً مالیّت نداشته است.

فرض دوم این است که مالیّت فاسد مانند مالیّت سالم است.

فرض سوم این است که فاسد مالیّت کمتر از سالم را دارد.

قسم اول باطل و قسم دوم صحیح و قسم سوم فقط حقّ ارش دارد.

نظریه دوم این است که این بیع از روز کشف خلاف باطل می‌باشد یعنی از روز دهم که معلوم شده تخم مرغ‌ها فاسد بوده باطل است. این نظریه را مرحوم شهید قائل شده است. این فرمایش شهید مردود است چون هیچ دلیلی بر آن نمی‌باشد کما تقدّم.

در (و یمکن أن یقال) طرق تصحیح کلام شهید و ردّ آن ذکر شده است توضیح آن سیأتی.

مسألة

يجوز ابتياع ما يفسده الاختبار من دون اختبار إجماعاً على الظاهر، والأقوى عدم اعتبار اشتراط الصحّة في العقد وكفاية الاعتماد على أصالة السلامة كما فيما لا يفسده الاختبار. خلافاً لظاهر جماعة تقدّم ذكرهم من اعتبار اشتراط الصحّة أو البراءة من العيوب أو خصوص أحدهما.

وقد عرفت تأويل العلاّمة في المختلف لعبارتي المقنعة والنهاية الظاهرتين في ذلك (تعین وصف صحت) وإرجاعهما إلى ما أراده من قوله في القواعد: «جاز بيعه بشرط الصحّة»: من أنّه مع الصحّة يمضي البيع، ولا معها يتخيّر المشتري.

وعرفت أنّ هذا التأويل مخالف للظاهر (ظاهر کلام مفید و نهایه)، حتّى أنّ قوله في القواعد ظاهرٌ في اعتبار شرط الصحّة؛ ولذا قال في جامع المقاصد: وكما يجوز بيعه بشرط الصحّة يجوز بيعه مطلقاً.

وكيف كان، فإذا تبيّن فساد المبيع، فإن كان قبل التصرّف فيه بالكسر ونحوه، فإن كان لفاسده قيمة كبيض النعامة والجوز تخيّر بين الردّ والأرش. ولو فرض بلوغ الفساد إلى حيث لا يعدّ الفاسد من أفراد ذلك الجنس عرفاً كالجوز الأجوف الذي لا يصلح إلاّ للإحراق فيحتمل قويّاً بطلان البيع. وإن لم يكن لفاسده قيمة تبيّن بطلان البيع؛ لوقوعه (بیع) على ما ليس بمتموّلٍ.

وإن كان تبيّن الفساد بعد الكسر، ففي الأوّل يتعيّن الأرش خاصة؛ لمكان التصرّف.

ويظهر من المبسوط قولٌ بأنّه لو كان تصرّفه على قَدَرٍ يستعلم به فساد المبيع لم يسقط الردّ، و المراد بالأرش: تفاوت ما بين صحيحه وفاسده الغير المكسور؛ لأنّ الكسر نقصٌ حصل في يد المشتري.

ومنه يعلم ثبوت الأرش أيضاً ولو لم يكن لمكسوره قيمة؛ لأنّ العبرة في التموّل بالفاسد الغير المكسور، ولا عبرة بخروجه بالكسر عن التموّل.

ويبطل البيع في الثاني أعني ما لم يكن لفاسده قيمة وفاقاً للمبسوط والسرائر، وظاهر من تأخّر عنهما.

وظاهرهم بطلان البيع من رأس، كما صرّح به الشيخ والحلّي والعلاّمة في التذكرة، مستدلّين بوقوعه على ما لا قيمة له، كالحشرات. وهو صريح جملةٍ ممّن تأخّر عنهم وظاهر آخرين عدا الشهيد في الدروس؛ فإنّ ظاهره انفساخ البيع من حين تبيّن الفساد لا من أصله، وجَعَلَ الثاني احتمالاً ونسبه إلى ظاهر الجماعة. ولم يعلم وجه ما اختاره؛ ولذا نسب في الروضة خلافه إلى الوضوح. وهو كذلك؛ فإنّ الفاسد الواقعي إن لم يكن من الأموال الواقعيّة كان العقد عليه فاسداً، لأنّ اشتراط تموّل العوضين واقعي لا علمي. وإن كان من الأموال الواقعيّة، فإن لم يكن بينه وبين الصحيح تفاوتٌ في القيمة لم يكن هنا أرشٌ ولا ردٌّ، بل كان البيع لازماً وقد تلف المبيع بعد قبضه. وإن كان بينه وبين الصحيح الواقعي تفاوتٌ، فاللازم هو استرجاع نسبة تفاوت ما بين الصحيح والفاسد من الثمن لا جميع الثمن.