چهارمین فرق که صاحب مفتاح الکرامة فرموده است این است که فرق است بین ما نحن فیه و بین مسأله استثناء و آن فرق این است که آنچه را که از صبرة از بین رفته است قبل از تحویل حق مشتری به مشتری بوده است. مثلاً زید که صاعی از صبرة را فروخته است قبل از آنکه صاع مشتری را به او بدهد هشت صاع از صبرة را دزد برده است یا آتش گرفته است. پس تلف صبرة قبل از تحویل صاع به مشتری بوده است. در مسأله استثناء تلف شدن میوه‌ها بعد از تحویل میوه‌ها به مشتری بوده است. مثلاً اگر عمرو میوه‌های درخت را به خالد فروخته است و یک صاع از آن میوه‌ها را برای خودش نگه داشته است بعد از فروش میوه‌های این درخت تحویل به خالد شده است. هشت رطل از این میوه‌ها پیش خالد آتش گرفته است پس از بین رفتن میوه‌ها در مسأله استثناء بعد از تحویل میوه‌ها به مشتری بوده است.

در ما نحن فیه تلف قبل از قبض بوده است. در مسأله استثناء تلف بعد از قبض بوده است. پس فرقی بین ما نحن فیه و مسأله استثناء موجود است. بر اساس این فرق در مسأله ما نحن فیه از سهم مشتری چیزی از بین نرفته است. بر این اساس بر زید تحویل تمام صاع موجود به مشتری لازم بوده است. در مسأله استثناء چون که تلف بعد از قبض بوده است تالف به حساب هر دو گذاشته شده است. بر این اساس دادن صاع موجود به فروشنده واجب نمی‌باشد و لذا ما هو الموجود بین خریدار و فروشنده حسب النسبه تقسیم می‌شود. پس از ما ذکرنا وجه اینکه کلمه صاع در ما نحن فیه کلّی فی المعین بوده است و در مسأله استثناء کلّی مشاع بوده است روشن شد.

مرحوم شیخ در این جواب دو ایراد دارد:

ایراد اول این است اینکه می‌گویید در ما نحن فیه چون که تلف قبل از قبض بوده است پس تالف به حساب هر دو گذاشته نشده است این حرف اول کلام است لما ذکرنا که به حساب هر دو نگذاشتن متوقف بر عدم اشاعه است. عدم اشاعه متوقف بر این است که به حساب هر دو گذاشته نشود و هذا دورٌ أو مصادرة. یا به تعبیر دیگر اینکه می‌گویید چون که تلف قبل از قبض بوده است از مال مشتری تلف نشده است این اول کلام است. پس شما نمی‌توانید از ناحيه تلف قبل از قبض اثبات عدم اشاعه کنید.

اشکال دوم مرحوم شیخ این است اینکه می‌گویید در مسأله استثناء تلف میوه‌ها بعد از قبض بوده است دو احتمال دارد:

احتمال اول این است که مراد از بعد از قبض بعد از قبض مشتری میوه‌ها را باشد کما ذکرنا در مثال عمرو میوه‌های این درخت را به خالد فروخته است. بعد از فروش درخت و میوه‌های آن را تحویل به خالد داده است. لذا می‌گوییم مشتری که خالد است مبیع را تحویل گرفته است.

اگر این احتمال مقصود مفتاح الکرامه بوده است، ثمرة این قبض این است که میوه‌های خالد که از بین رفته است در عهده عمرو نمی‌باشد (کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه). شما مورد اشکال را تصحیح نکردید.

احتمال دوم این است که مراد از اینکه تلف میوه‌ها در مسأله استثناء بعد از قبض بوده است یعنی بعد از قبض فروشنده بوده است. در مثالی که بیان شد فرض کنید ساعت ۸ عمرو به خالد میوه‌های این درخت را فروخته است و با خالد شرط کرده است که خالد دو صاع از این میوه‌ها را به عمرو برگرداند که دو صاع از این میوه‌ها ملک عمرو باشد هشت صاع آن ملک خالد باشد بعد از تمام شدن عقد می‌گویید هشت صاع از خالد است دو صاع از عمرو است کل این ده صاع در ساعت هشت و ده دقیقه در دست...

در مثال در ساعت هشت عقد کما ذکرنا در منزل عمرو واقع شده است ساعت هشت و ده دقیقه عمرو و خالد از منزل حرکت کرده‌اند و ساعت نه به باغی رسیده‌اند که آن درخت در آن باغ بوده است. در ساعت نه و ده دقیقه به پای درخت رسیده‌اند. در ساعت نه و ده دقیقه عمرو به خالد می‌گوید میوه‌هایی که فروخته‌ام میوه‌های این درخت است. این درخت و میوه‌ها در اختیار شما تا زمانی که میوه‌ها را از درخت بردارید. در ساعت ده میوه‌ها را از درخت دزد برده است دو صاع مانده است. در این مثال دو کلمه باید روشن بشود:

کلمه اولی این است که بعد از عقد سهم فروشنده به دست او رسیده است یا نه؟ تبعاً رسیده است قبض کلی در ضمن کل انجام شده است. عمرو چند صاع از میوه‌ها را طلب داشته است. دو صاع، ساعت هشت و نیم کلّ میوه‌ها در اختیار عمرو بایع بوده است اگر کلّ میوه‌ها در اختیار بایع است پس دو صاع بایع هم در اختیار بایع بوده است. پس بایع دو صاع خودش را تحویل گرفته است. ساعت نه و ده دقیقه که به پای درخت رسیده‌اند عمرو که میوه‌ها را تحویل به خالد می‌دهد معنای آن این است هشت صاع از آن میوه‌ها که ملک شما است دو صاع من هم پیش ما امانت باشد پس خالد مال مشترک را تحویل گرفته است.

پس دو کلمه روشن شد کلمه اولی این است که در مسأله استثناء چگونه تلف بعد از قبض فروشنده مال خودش را بوده است چون در ضمن کل نزد او بوده است.

کلمه دوم این است که چگونه مال مشترک تحویل به خالد شد.

احتمال دوم این است که مقصود مفتاح الکرامه از اینکه می‌گوید تلف کلّی در مسأله استثناء بعد از قبض بوده است یعنی بعد از قبض فروشنده سهم خودش را کلّی را، صاع را.

اگر مقصود این احتمال بوده است مرحوم شیخ بنابراین احتمال دو اشکال در کلام مفتاح الکرامه دارند:

اشکال اول این است گرچه این دو صاع در اختیار فروشنده بوده است اما خریدار که این دو صاع را تحویل به او نداده است چگونه شد که دو صاع کلّی فروشنده بدون تحویل خریدار به دست او رسیده است یک صاع مشتری در مسأله ما نحن فیه تحویل مشتری نشده است. اشکال در مقایسه خریدار در ما نحن فیه به فروشنده در مسأله استثناء می‌باشد ما الفرق بینهما؟

اشکال دوم این است که احکام مال مشترک را بر مشتری در مسأله استثناء بار کردن خلاف کلام اصحاب است.

ومثله في الضعف لو لم يكن عينه ما في مفتاح الكرامة من الفرق: بأنّ التلف من الصبرة قبل القبض، فيلزم على البائع تسليم المبيع منها و إن بقي قدره، فلا ينقص المبيع لأجله. بخلاف الاستثناء، فإنّ التلف فيه بعد القبض، والمستثنى بيد المشتري أمانة على الإشاعة بينهما، فيوزّع الناقص عليهما، ولهذا لم يحكم بضمان المشتري هنا، بخلاف البائع هناك، انتهى.

وفيه مع ما عرفت من أنّ التلف من الصبرة قبل القبض إنّما يوجب تسليم تمام المبيع من الباقي بعد ثبوت عدم الإشاعة، فكيف يثبت به؟ أنّه:

إن أُريد من كون التلف في مسألة الاستثناء بعد القبض: أنّه بعد قبض المشتري؟

ففيه: أنّه موجب لخروج البائع عن ضمان ما يتلف من مال المشتري ولا كلام فيه ولا إشكال، وإنّما الإشكال في الفرق بين المشتري في مسألة الصاع والبائع في مسألة الاستثناء، حيث إنّ كلاّ منهما يستحقّ مقداراً من المجموع لم يقبضه مستحقّه، فكيف يحسب نقص التالف على أحدهما دون الآخر مع اشتراكهما في عدم قبض حقّه الكليّ.

وإن أُريد من كون التلف بعد القبض: أنّ الكليّ الذي يستحقّه البائع قد كان في يده بعد العقد فحصل الاشتراك، فإذا دفع الكلّ إلى المشتري فقد دفع مالاً مشتركاً، فهو نظير ما إذا دفع البائع مجموع الصبرة إلى المشتري، فالاشتراك كان قبل القبض.

ففيه: أنّ الإشكال بحاله؛ إذ يبقى سؤال الفرق بين قوله: «بعتك صاعاً من هذه الصبرة» وبين قوله: «بعتك هذه الصبرة أو هذه الثمرة إلاّ صاعاً منها»، وما الموجب للاشتراك في الثاني دون الأوّل؟ مع كون مقتضى الكليّ عدم تعيّن فردٍ منه أو جزءٍ منه لمالكه إلاّ بعد إقباض مالك الكلّ الذي هو المشتري في مسألة الاستثناء، فإنّ كون الكلّ بيد البائع المالك للكليّ لا يوجب الاشتراك.

هذا، مع أنّه لم يعلم من الأصحاب في مسألة الاستثناء الحكم بعد العقد بالاشتراك وعدم جواز تصرّف المشتري إلاّ بإذن البائع، كما يشعر به فتوى جماعةٍ، منهم الشهيدان والمحقّق الثاني بأنّه لو فرّط المشتري وجب أداء المستثنى من الباقي.