در این مباحثه پنج کلمه اشاره شده است:

کلمه اولی این است که دلیل بر بطلان بیع فرد مردّد نزد مرحوم شیخ اجماع می‌باشد. از ادله خمسه فقط اجماع را مرحوم شیخ قبول کرده است.

کلمه دوم نقل مطلبی است از بعض از محققین. سه حرف دارند:

حرف اولی این است که در مورد بیع فرد مردّد ادّعای اجماع بر بطلان کرده است.

حرف دوم این است از اقسام ثلاثه بیع (صاعاً من صبرة) فقط قسم اول صحیح می‌باشد یعنی بیع علی نحو کسر مشاع و کلّی بالاشاعه اگر بوده صحیح می‌باشد. و اما قسم دوم از اقسام ثلاثه که بیع (صاعاً علی نحو فرد مردّد) باشد باطل است و سه دلیل علی البطلان آورده است:

یک ـ فرد مردّد مبهم می‌باشد.

دو ـ فرد مردّد موجود در خارج نمی‌باشد.

سه ـ اجماع می‌گوید که بیع فرد مردّد باطل است.

و کذلک فرموده است که بیع (صاعاً من صبرة) که مبیع کلّی فی المعین باشد که وجه سوم است باطل می‌باشد:

اولاً مبیع ابهام دارد.

و ثانیاً افرادی که این کلّی بر آن افراد تطبیق می‌کند نوعاً افراد هر یک لغرضٍ فردی از کلّی را خواسته است. افراد به اختلاف اغراض مختلف می‌شود بیع غرری می‌شود.

حرف سوم این است که نسبت بین غرر شرعی و غرر عرفی عموم و خصوص من وجه می‌باشد. ماده اجتماع بیع مکیل و موزون بدون کیل و وزن می‌باشد.

مطلب سوم این است اگر ما قائل شدیم که بیع فرد مردّد باطل است زید و عمرو صاعی از صبرة را علی نحو فرد مردّد فروخته‌اند و هر دو هم اتفاق دارند که بیع علی نحو فرد مردّد بوده است چه حکمی دارد؟ تبعاً این بیع باطل می‌باشد.

مطلب چهارم این است علی مسلک بطلان بیع فرد مردّد اگر فروشنده و خریدار اختلاف در بیعی که واقع شده است کرده‌اند. زید می‌گوید این بیع باطل است چون من از کلمه (صاع) فرد مردّد را انشاء کرده‌ام شما هم در قبول فرد مردّد را قبول کرده‌اید و لذا بیع علی نحو فرد مردّد بوده است. پس بیع ما باطل می‌باشد. خریدار می‌گوید شما از کلمه (صاع) کسر مشاع را انشاء کرده‌اید و من هم در قبول کسر مشاع را قبول کرده‌ام بیعی که واقع شده صحیح می‌باشد. در این زمینه چه باید گفت؟

مرحوم علامه فرموده در این مثال قول خریدار تقدّم دارد یعنی حاکم اسلامی باید حکم به صحّت بیع کند. اولاً فرموده قول مشتری در این مثال موافق با اصالة الصحة می‌باشد و قول فروشنده در این مثال مخالف با اصالة الصحة می‌باشد چون که قول مشتری موافق با اصالة الصحة است به مقتضای اصالة الصحة می‌گوییم بیعی که واقع شده است صحیح می‌باشد.

دلیل دوم علامه این است اینکه فروشنده ادعا می‌کند که مبیع موجود خارجی بوده است فرد مردّد بوده است. این ادعای فروشنده بر خلاف اصل است چون اصل عدم بودن مبیع موجود خارجی می‌باشد. اصل عدم تعیین بوده است.

مطلب پنجم نظریه مرحوم شیخ راجع به مطلب چهارم است. حاصل فرمایش شیخ این است که کلام علامه در یک فرض صحیح می‌باشد و در فرض دیگر باطل می‌باشد. بیان ذلک: وقتی که زید گفته است (بعتک صاعاً) یک فرض این است که این کلام ظهور دارد در اینکه مقصود گوینده فرد مردّد بوده است. این کلام ظهور دارد که مقصود خریدار فرد مردّد بوده است. در این فرض علامه می‌خواهد با اصالة الصحة بگوید این بیع صحیح بوده است. واضح است که اصالة الصحة جاری نمی‌شود. اصالة عدم تعیین نیز جاری نمی‌شود لو قلنا اینکه چنین اصلی داریم.

فرض دوم این است که کلام ظهور در أحد القسمین ندارد یعنی شک داریم که مبیع فرد مردّد بوده یا کسر مشاع در این فرض کلام علامه درست است مجرای اصالة الصحة است قول مشتری موافق با آن است لذا تقدّم دارد.

فالدليل هو الإجماع لو ثبت، وقد عرفت من غير واحد نسبته إلى الأصحاب.

قال بعض الأساطين في شرحه على القواعد بعد حكم المصنّف بصحّة بيع الذراع من الثوب والأرض، الراجع إلى بيع الكسر المشاع قال: وإن قصدا معيّناً أو كلّياً لا على وجه الإشاعة بطل؛ لحصول الغرر بالإبهام في الأوّل، وكونه بيع المعدوم، وباختلاف الأغراض في الثاني غالباً، فيلحق به (غالب) النادر، وللإجماع المنقول فيه إلى أن قال: والظاهر بعد إمعان النظر ونهاية التتبّع أنّ الغرر الشرعي لا يستلزم الغرر العرفي وبالعكس، وارتفاع الجهالة في الخصوصيّة قد لا يثمر مع حصولها (جهالت) في أصل الماهيّة، ولعلّ الدائرة في الشرع أضيق، وإن كان بين المصطلحين عموم وخصوص من وجهين، وفهم الأصحاب مقدّم؛ لأنّهم أدرى بمذاق الشارع وأعلم، انتهى.

ولقد أجاد حيث التجأ إلى فهم الأصحاب فيما يخالف العمومات.

فرع:

على المشهور من المنع (بطلان بیع فرد مردد)، لو اتّفقا على أنّهما أرادا غير شائعٍ (فرد مردد) لم يصحّ البيع؛ لاتّفاقهما على بطلانه.

ولو اختلفا فادّعى المشتري الإشاعة فيصحّ البيع، وقال البائع: أردت معيّناً، ففي التذكرة: الأقرب قبول قول المشتري؛ عملاً بأصالة الصحّة وأصالة عدم التعيين، انتهى.

وهذا حسن لو لم يتسالما على صيغة ظاهرة في أحد المعنيين، أمّا معه فالمتّبع هو الظاهر، وأصالة الصحّة لا تصرف الظواهر. وأمّا أصالة عدم التعيين فلم أتحقّقها.

وذكر بعض من قارب عصرنا: أنّه لو فرض للكلام ظهور في عدم الإشاعة كان حمل الفعل على الصحّة قرينة صارفة. وفيه نظر.