در این مباحثه بحث از تنبیه سوم و چهارم و پنجم شده است.

در تنبیه سوم ابتداء این بحث شده است که قدرت بر تسلیم شرطیت بالاصالة دارد یا اینکه شرطیت تبعی و مقدمی دارد؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: قدرت بایع بر تسلیم مبیع شرطیّت مقدمی دارد برای اینکه آنچه که در واقع شرط می‌باشد بودن مکاسب در اختیار مشتری می‌باشد. قرار دادن مکاسب در اختیار مشتری متوقف است بر قدرت بایع بر تسلیم و تحویل مکاسب. بناء علی هذا قدرت بایع بر تسلیم مقدمه تسلّم مشتری مکاسب را می‌باشد پس قدرت فروشنده شرطیت مقدمی دارد و کذلک در ناحيه ثمن.

مطلب دیگر در تنبیه سوم میان پنج مورد است که اغلب آنها ثمره ما ذکرنا در ابتدای تنبیه سوم می‌باشد:

مورد اول این است: زمین زید نزد غاصبی است که خالد باشد زید تمکّن از اخذ زمین از خالد ندارد و لکن عمرو تمکن از اخذ زمین از خالد غاصب دارد. در این مثال زید قدرت بر تسلیم زمین به عمرو ندارد. عمرو قدرت بر تسلّم زمین دارد. آیا فروش زید این زمین را به عمرو صحیح است یا نه؟ تبعاً فروش زید زمین را به عمرو صحیح می‌باشد چون ما هو الشرط که تمکن مشتری از تسلّم باشد موجود است.

مورد دوم این است: زید عبد آبقی دارد که قدرت بر أخذ او ندارد و لکن عمرو تمکّن از أخذ أبق دارد. آیا در این مورد فروش زید عبد آبق را به عمرو صحیح است یا نه؟

از ما ذکرنا روشن شد که فروش زید عبد آبق را بدون ضمیمه به عمرو صحیح می‌باشد. برای اینکه ما هو الشرط در واقع تمکّن عمرو از أخذ عبد آبق است که در این مورد مشتری تمکن از تسلّم دارد ولو بایع قدرت بر تسلیم نداشته باشد.

مورد سوم زید تمکّن از أخذ مبیع ندارد. عمرو تمکّن از أخذ مبیع ندارد و لکن علم دارند که مبیع خود به خود در ید زید یا در ید عمرو قرار می‌گیرد. آیا در این مورد فروش زید این مبیع را به عمرو صحیح است یا نه؟ دو نظریه است:

نظریه اولی این است که فروش زید صحیح می‌باشد چون ما هو الشرط تسلّم عمرو خریدار بر مبیع می‌باشد و حسب الفرض این شرط حاصل است.

نظریه دوم نظریه علامه در نهایه است فرموده است که فروش این مبیع به عمرو خریدار باطل است. دو دلیل برای بطلان ذکر کرده است:

دلیل اول این است که در زمان عقد که ساعت ۸ بوده است فروشنده قدرت بر تسلیم ندارد.

دلیل دوم این است که مرغ مبیع عقل ندارد لذا اطمینان به برگشت او وجود ندارد پس فروش زید مرغ مبیع را به عمرو مشتری باطل است.

مرحوم شیخ نظریه علامه را رد می‌کند:

جواب از دلیل اول علامه در دروس گذشته بیان شده است.

از دلیل دوم علامه دو جواب می‌دهد:

اولاً می‌فرماید گرچه مرغ عقل ندارد و لکن عادت مرغ به برگشت به خانه در وقت غروب بالاتر از عقل است یعنی این عادتی که برای مرغ پیدا شده است کار عقل را در عقلاء انجام می‌دهد.

و ثانیاً خلاف فرض است. فرض ما این است که اطمینان به برگشتن مرغ به خانه موجود است.

مورد چهارم این است: حیوانی رجوع او به خانه یک سال طول می‌کشد مثلاً زنبور عسل زید در اول سال از خانه رفته است زید قدرت بر اخذ این زنبور در این سال ندارد. عمرو قدرت بر اخذ این زنبور در بین سال ندارد و لکن هر دو اطمینان دارند که زنبور آخر سال بر می‌گردد. آیا فروش این زنبور جایز است یا نه؟

نظریه اولی این است که فروش این زنبور از زید به عمرو باطل است.

دلیل بر این نظریه این است که اجماع می‌گوید در مورد نبود قدرت بر تسلیم بیع باطل است.

دلیل دوم این است که این فروش غرری می‌باشد و بیع غرری باطل می‌باشد.

نظریه دوم این است که این بیع صحیح می‌باشد چون هر دو دلیل بر بطلان باطل می‌‌باشد.

اما دلیل اول برای اینکه خود مجمعین در این فرض می‌گویند البیع صحیح.

دلیل بر بطلان دلیل دوم این است مشتری با علم به اینکه زنبور عسل تا یک سال دیگر بر نمی‌گردد اقدام بر خرید کرده است. با توجه به این اقدام بیع غرری نمی‌باشد.

مورد پنجم این است: زید می‌داند که مبیع به دست او یا عمرو خواهد رسید و لکن مدّت آن معین نمی‌باشد. مثلاً زید به عبد خود مأموریت داده است که به بلاد هند مسافرت کند. زید تمکن از تحویل عبد به عمرو ندارد. عمرو تمکّن از اخذ این عبد ندارد و لکن معلوم است که این عبد رجوع به وطن خواهد کرد، غاية الامر در چه زمانی معلوم نیست. آیا فروش این عبد جایز است یا نه؟

قول بالصحة به این اعتبار که غرر نمی‌باشد. و قول بالبطلان چون غرری است.

تنبیه چهارم: آیا قدرت بوجوده الواقعی شرط است یا قدرت بوجوده العلمی شرط است یا قدرت معلومه شرط است؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: آنچه که شرط است قدرت معلومه است یعنی واقع قدرت یک جزء است و علم به آن جزء دوم است.

مطلب دوم این است: مراد از علم به قدرت سه احتمال است: یکی قطع، دوم ظن مراد باشد. سوم اطمینان میزان است.

مرحوم شیخ احتمال سوم را انتخاب کرده است.

ثمّ إنّ الظاهر كما اعترف به بعض الأساطين ـ : أنّ القدرة على التسليم ليست مقصودة بالاشتراط إلاّ بالتبع، وإنّما المقصد الأصلي هو التسلّم (تسلم مشتری، مبیع را و تسلم بایع، ثمن را)، ومن هنا لو كان المشتري قادراً دون البائع كفى في الصحّة، كما عن الإسكافي والعلاّمة وكاشف الرموز والشهيدين والمحقّق الثاني. وعن ظاهر الانتصار: أنّ صحّة بيع الآبق على من يقدر على تسلّمه ممّا انفردت به الإماميّة، وهو المتّجه؛ لأنّ ظاهر معاقد الإجماع بضميمة التتبّع في كلماتهم وفي استدلالهم بالغرر وغيره مختصّ بغير ذلك.

ومنه يعلم أيضاً: أنّه لو لم يقدر أحدهما على التحصيل، لكن يوثق بحصوله في يد أحدهما عند استحقاق المشتري للتسليم، كما لو اعتاد الطائر العود صحّ؛ وفاقاً للفاضلين والشهيدين والمحقّق‌

الثاني وغيرهم.

نعم، عن نهاية الإحكام: احتمال العدم، بسبب انتفاء القدرة في الحال على التسليم، وأنّ عود الطائر غير موثوقٍ به، إذ ليس له عقلٌ باعث.

وفيه: أنّ العادة باعثةٌ كالعقل، مع أنّ الكلام على تقدير الوثوق.

ولو لم يقدرا على التحصيل وتعذّر عليهما إلاّ بعد مدّةٍ مقدّرةٍ عادةً وكانت ممّا لا يتسامح فيه كسنةٍ أو أزيد، ففي بطلان البيع؛ لظاهر الإجماعات المحكيّة، ولثبوت الغرر، أو صحّته؛ لأنّ ظاهر معقد الإجماع التعذّر رأساً؛ ولذا حكم مدّعيه بالصحّة هنا، والغرر منفيّ مع العلم بوجوب الصبر عليه إلى انقضاء مدّة، كما إذا اشترط تأخير التسليم مدّة، وجهان، بل قولان، تردّد فيهما في الشرائع، ثمّ قوّى الصحّة، وتبعه في محكيّ التحرير والمسالك والكفاية وغيرها.

ثمّ إنّ الشرط هي القدرة المعلومة للمتبايعين؛ لأنّ الغرر لا يندفع بمجرّد القدرة الواقعيّة.

ولو باع ما يعتقد التمكّن فتبيّن عجزه في زمان البيع وتجدّدها بعد ذلك، صحّ، ولو لم يتجدّد بطل. والمعتبر هو الوثوق، فلا يكفي مطلق الظنّ ولا يعتبر اليقين.