درس مکاسب - بیع

جلسه ۲۷۶: قدرت بر تسلیم ۶

مرتضوی
استاد
مرتضوی
 
۱

خطبه

۲

ملاک در قدرت تسلیم، زمان عقد است یا استحقاق تسلم

نتیجه این شد که قدرت بر تسلیم از شرائط صحّت بیع می‌باشد و هر موردی که فروشنده قدرت بر تسلیم مبیع ندارد یا خریدار قدرت بر تسلیم ثمن ندارد آن بیع باطل می‌باشد. فعلاً کلام در تنبیهات مسأله اعتبار قدرت در بیع می‌باشد:

تنبیه اول در این است که قدرت بر تسلیم در زمان عقد دخالت در صحّت دارد یا قدرت بر تسلیم در زمان استحقاق تسلّم دخالت در صحّت عقد دارد؟ توضیح ذلک: قدرت بر تسلیم تارة به مجرّد اینکه عقد تمام شد تسلیم مبیع بر فروشنده واجب است و تسلیم ثمن بر خریدار واجب است. در این موارد که ۹۹% معاملات را تشکیل می‌دهد زمان عقد با زمان تسلیم اتحاد دارد و اختلاف در رتبه است. در این موارد بحث ما فایده و ثمره‌‌ای ندارد.

در بعض موارد بین این دو اختلاف زمانی وجود دارد. مثلاً زید مکاسب را به عمرو فروخته است. زید شرط کرده است که تحویل مکاسب در آخر ماه باشد. در کل این موارد بحث ما ثمره دارد. لذا مواردی که از این قبیل است اینکه می‌گویید قدرت بر تسلیم از شرائط است آیا در زمان عقد از شرائط می‌باشد یا در زمان استحقاق تسلیم از شرائط است؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: قدرت بر تسلیم در زمان استحقاق تسلیم معتبر می‌باشد.

از ما ذکرنا روشن شد که در شش مورد با اینکه فروشنده در زمان عقد قدرت بر تسلیم ندارد بیع صحیح می‌باشد:

مورد اول جایی است که مبیع در اختیار خریدار بوده است مثلاً عمرو حیاط زید را غصب کرده است. زید قدرت بر تحویل حیاط به عمرو ندارد. در این صورت فروش حیاط به وسیله زید به عمرو اشکالی ندارد.

مورد دوم این است که مبیع احتیاج بر تسلّم ندارد. مثلاً به مجرد اینکه عقد تمام شد مبیع از ملک خریدار خارج می‌شود مثلاً پدر زید به زید فروخته شده است به مجرد اتمام عقد پدر زید آزاد شده زید استحقاق تسلّم ندارد در این مورد بیع صحیح می‌باشد.

مورد سوم کل مواردی است که تا امر متأخر نیاید بیع صحیح نمی‌باشد صحّت متوقف بر مجیء امر متأخر است. مانند اجازه مالک بعد از بیع فضولی. یا موردی است که شرط تأخیر شده است. یا مثلاً راهن عین مرهونه را در اول رجب فروخته است اجازه مرتهن آخر رجب خواهد آمد. در این مورد فروش راهن در اول رجب صحیح است قدرت بر تسلیم داشته باشد یا نه.

مورد چهارم کل مواردی است که تا آن متأخّر نیاید ارکان عقد تمام نمی‌شود. به عبارت اوضح تا آن کار متأخر نیاید عقد اثری در نقل و انتقال نخواهد گذاشت آن متأخر جزء مؤثر است مثل بیع صرف و سلم، رهن گذاشتن. کل این سه مورد تا متأخر نیاید اثر مترتب بر عقد نمی‌شود چون در هر سه مورد قبض معتبر است. مثلاً زید صد من گندم به عمرو فروخته است که شش ماه دیگر این گندم را به عمرو تحویل بدهد عقد در اول رجب خوانده شده است. این فروش زید نزد فقها بیع سلم می‌باشد. بیع سلم شرط صحّت آن قبض فی المجلس است. شرط صحّت رهن قبض مرتهن عین مرهونه را می‌باشد.

۳

مخالف شرط بودن قدرت بر تسلیم

تنبیه دوم در رابطه با این است اینکه گفتیم قدرت بر تسلیم از شرائط صحّت بیع می‌باشد. آیا بین علماء مخالفی وجود دارد یا نه؟ فقط فاضل قطیفی در اعتبار این شرط مخالف می‌باشد. ایشان قدرت بر تسلیم را قبول ندارند.

مرحوم شیخ کلام فاضل قطیفی را قبول ندارد. اشکال بر این کلام این است. تقدم الکلام که برای کلمه (غرر) چند معنا وجود داست: خدعه و گول زدن، خطر و هلاکت. اگر غرر به معنای خطر باشد فرمایش فاضل بی‌اساس است چون مشتری علم داشته باشد یا نباشد به چاه افتاده است، ضرر کرده است.

۴

تطبیق ملاک در قدرت تسلیم، زمان عقد است یا استحقاق تسلم

ثمّ إنّ العبرة في الشرط المذكور إنّما هو في زمان استحقاق التسليم، فلا ينفع وجودها حال العقد إذا علم بعدمها حال استحقاق التسليم؛ كما لا يقدح عدمها قبل الاستحقاق ولو حين العقد. ويتفرّع على ذلك: عدم اعتبارها أصلاً إذا كانت العين في يد المشتري، وفيما لم يعتبر التسليم فيه رأساً، كما إذا اشترى من ينعتق عليه، فإنّه ينعتق بمجرّد الشراء ولا سبيل لأحدٍ عليه. وفيما إذا لم يستحقّ التسليم بمجرّد العقد، إمّا لاشتراط تأخيره مدّة، وإمّا لتزلزل العقد كما إذا اشترى فضولاً؛ فإنّه لا يستحقّ التسليم إلاّ بعد إجازة المالك، فلا يعتبر القدرة على التسليم قبلها. لكن يشكل على الكشف، من حيث إنّه لازمٌ من طرف الأصيل، فيتحقّق الغَرَر بالنسبة إليه إذا انتقل إليه ما لا يقدر على تحصيله. نعم، هو حسنٌ في الفضولي من الطرفين.

ومثله بيع الرهن قبل إجازة المرتهن أو فكّه. بل وكذا لو لم يقدر على تسليم ثمن السلَم؛ لأنّ تأثير العقد قبل التسليم في المجلس موقوف على تحقّقه فلا يلزم غررٌ. ولو تعذّر التسليم بعد العقد رجع إلى تعذّر الشرط، ومن المعلوم: أنّ تعذّر الشرط المتأخّر حال العقد غير قادح، بل لا يقدح العلم بتعذّره فيما بعده في تأثير العقد إذا اتّفق حصوله، فإنّ الشروط المتأخّرة لا يجب إحرازها حال العقد ولا العلم بتحقّقها فيما بعد.

والحاصل: أنّ تعذّر التسليم مانعٌ في بيعٍ يكون التسليم من أحكامه، لا من شروط تأثيره. والسرّ فيه: أنّ التسليم فيه جزء الناقل، فلا يلزم غررٌ من تعلّقه بغير المقدور.

وبعبارة اخرى: الاعتبار بالقدرة على التسليم بعد تمام الناقل، ولهذا لا يقدح كونه عاجزاً قبل القبول إذا علم بتجدّد القدرة بعده، والمفروض أنّ المبيع بعد تحقّق الجزء الأخير من الناقل وهو القبض ـ حاصلٌ في يد المشتري؛ فالقبض مثل الإجازة بناءً على النقل، وأولى منها بناءً على الكشف.

وكذلك الكلام في عقد الرهن، فإنّ اشتراط القدرة على التسليم فيه بناءً على اشتراط القبض إنّما هو من حيث اشتراط القبض، فلا يجب إحرازه حين الرهن ولا العلم بتحقّقه بعده، فلو رهن ما يتعذّر تسليمه ثمّ اتّفق حصوله في يد المرتهن أثّر العقد أثره، وسيجي‌ء الكلام في باب الرهن.

اللهمّ إلاّ أن يقال: إنّ المنفيّ في النبويّ هو كلّ معاملة تكون بحسب العرف غرراً، فالبيع المشروط فيه القبض كالصرْف والسلَم إذا وقع على عوضٍ مجهولٍ قبل القبض أو غير مقدورٍ، غررٌ عرفاً؛ لأنّ اشتراط القبض في نقل العوضين شرعيٌّ لا عرفيّ، فيصدق الغرر والخطر عرفاً وإن لم يتحقّق شرعاً؛ إذ قبل التسليم لا انتقال وبعده لا خطر، لكن النهي والفساد يتبعان بيع الغرر عرفاً.

ومن هنا يمكن الحكم بفساد بيع غير المالك إذا باع لنفسه لا عن المالك ما لا يقدر على تسليمه. اللهمّ إلاّ أن يمنع الغرر العرفيّ بعد الاطّلاع على كون أثر المعاملة شرعاً على وجه لا يلزم منه خطر، فإنّ العرف إذا اطّلعوا على انعتاق القريب بمجرّد شرائه لم يحكموا بالخطر أصلاً، وهكذا.. فالمناط صدق الغرر عرفاً بعد ملاحظة الآثار الشرعيّة للمعاملة، فتأمّل.

۵

تطبیق مخالف شرط بودن قدرت بر تسلیم

ثمّ إنّ الخلاف في أصل المسألة لم يظهر إلاّ من الفاضل القطيفي المعاصر للمحقّق الثاني، حيث حكي عنه أنّه قال في إيضاح النافع:

إنّ القدرة على التسليم من مصالح المشتري فقط، لا أنّها شرطٌ في أصل صحّة البيع، فلو قدر على التسلّم صحّ البيع وإن لم يكن البائع قادراً عليه، بل لو رضي بالابتياع مع علمه بعدم تمكّن البائع من التسليم جاز وينتقل إليه، ولا يرجع على البائع؛ لعدم القدرة إذا كان البيع على ذلك مع العلم، فيصحّ بيع المغصوب ونحوه. نعم، إذا لم يكن المبيع من شأنه أن يُقبض عرفاً لم يصحّ المعاوضة عليه بالبيع؛ لأنّه في معنى أكل مالٍ بالباطل، وربما احتمل إمكان المصالحة عليه. ومن هنا يعلم: أنّ قوله يعني المحقّق في النافع ـ : «لو باع الآبقَ منفرداً لم يصحّ»، إنّما هو مع عدم رضا المشتري، أو مع عدم علمه، أو كونه بحيث لا يتمكّن منه عرفاً، ولو أراد غير ذلك فهو غير مسلّم، انتهى.

وفيه: ما عرفت من الإجماع، ولزوم الغرر الغير المندفع بعلم المشتري؛ لأنّ الشارع نهى عن الإقدام عليه، إلاّ أن يجعل الغرر هنا بمعنى الخديعة، فيبطل في موضع تحقّقه، وهو عند جهل المشتري. وفيه ما فيه (غرر به معنای خدعه باشد، نا تمام است).

ولا في غيرهما ؛ فإنّا إذا شككنا في تحقّق القدرة والعجز مع سبق القدرة فالأصل بقاؤها ، أو لا معه فالأصل عدمها أعني العجز سواء جعل القدرة شرطاً أو العجز مانعاً ، وإذا شككنا في أنّ الخارج عن عمومات الصحّة هو العجز المستمرّ أو العجز في الجملة أو شككنا في أنّ المراد بالعجز ما يعمّ التعسّر كما حكي (١) أم خصوص التعذّر ، فاللازم التمسّك بعمومات الصحّة من غير فرقٍ بين تسمية القدرة شرطاً أو العجز مانعاً.

والحاصل : أنّ التردّد بين شرطيّة الشي‌ء ومانعيّة مقابله إنّما يصحّ ويثمر في الضدّين مثل الفسق والعدالة ، لا فيما نحن فيه وشبهه كالعلم والجهل. وأمّا اختلاف الأصحاب في مسألة الضالّ والضالّة فليس لشكّ المالك في القدرة والعجز ، ومبنيّاً على كون القدرة شرطاً أو العجز مانعاً كما يظهر من أدلّتهم على الصحّة والفساد بل لما سيجي‌ء عند التعرّض لحكمها (٢).

العبرة بالقدرة في زمان الاستحقاق

ما يتفرّع عليه

ثمّ إنّ العبرة في الشرط المذكور إنّما هو في زمان استحقاق التسليم ، فلا ينفع وجودها حال العقد إذا علم بعدمها حال استحقاق التسليم ؛ كما لا يقدح عدمها قبل الاستحقاق ولو حين العقد. ويتفرّع على ذلك : عدم اعتبارها أصلاً إذا كانت العين في يد المشتري ، وفيما لم (٣) يعتبر التسليم فيه رأساً ، كما إذا اشترى من ينعتق عليه ، فإنّه ينعتق‌

__________________

(١) لم نقف عليه.

(٢) يجي‌ء في الصفحة ١٩٨.

(٣) في «ف» بدل «وفيما لم» : أو لم.

بمجرّد الشراء ولا سبيل لأحدٍ عليه. وفيما إذا لم يستحقّ التسليم بمجرّد العقد ، إمّا لاشتراط تأخيره مدّة ، وإمّا لتزلزل العقد كما إذا اشترى فضولاً ؛ فإنّه لا يستحقّ التسليم إلاّ بعد إجازة المالك ، فلا يعتبر القدرة على التسليم قبلها. لكن يشكل على الكشف ، من حيث إنّه لازمٌ من طرف الأصيل ، فيتحقّق الغَرَر بالنسبة إليه إذا انتقل إليه ما لا (١) يقدر على تحصيله. نعم ، هو حسنٌ في الفضولي من الطرفين.

ومثله بيع الرهن قبل إجازة المرتهن أو فكّه. بل وكذا لو لم يقدر على تسليم ثمن السلَم ؛ لأنّ تأثير العقد قبل التسليم في المجلس موقوف على تحقّقه فلا يلزم غررٌ. ولو تعذّر التسليم بعد العقد رجع إلى تعذّر الشرط ، ومن المعلوم : أنّ تعذّر الشرط المتأخّر حال العقد غير قادح ، بل لا يقدح العلم بتعذّره فيما بعده في تأثير العقد إذا اتّفق حصوله ، فإنّ الشروط المتأخّرة لا يجب إحرازها حال العقد ولا العلم بتحقّقها فيما بعد.

والحاصل : أنّ تعذّر التسليم مانعٌ في بيعٍ يكون التسليم من أحكامه ، لا من شروط تأثيره. والسرّ فيه : أنّ التسليم فيه جزء الناقل ، فلا يلزم غررٌ من تعلّقه بغير المقدور.

اعتبار القدرة بعد تمام الناقل

وبعبارة اخرى : الاعتبار بالقدرة على التسليم بعد تمام الناقل (٢) ، ولهذا لا يقدح كونه عاجزاً قبل القبول إذا علم بتجدّد القدرة بعده ، والمفروض أنّ المبيع بعد تحقّق الجزء الأخير من الناقل وهو القبض ـ

__________________

(١) كذا في «ف» ، وفي سائر النسخ : ما لم.

(٢) كذا في «ف» و «خ» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ ونسخة بدل «خ» : النقل.

حاصلٌ في يد المشتري ؛ فالقبض مثل الإجازة بناءً على النقل ، وأولى منها بناءً على الكشف.

وكذلك الكلام في عقد الرهن ، فإنّ اشتراط القدرة على التسليم فيه بناءً على اشتراط القبض إنّما هو من حيث اشتراط القبض ، فلا يجب (١) إحرازه حين الرهن ولا العلم بتحقّقه بعده ، فلو رهن ما يتعذّر تسليمه ثمّ اتّفق حصوله في يد المرتهن أثّر العقد أثره ، وسيجي‌ء الكلام في باب الرهن.

اللهمّ إلاّ أن يقال : إنّ المنفيّ في النبويّ (٢) هو كلّ معاملة تكون بحسب العرف غرراً ، فالبيع المشروط فيه القبض كالصرْف والسلَم إذا وقع على عوضٍ مجهولٍ قبل القبض أو غير مقدورٍ ، غررٌ عرفاً ؛ لأنّ اشتراط القبض في نقل العوضين شرعيٌّ لا عرفيّ ، فيصدق الغرر والخطر عرفاً وإن لم يتحقّق شرعاً ؛ إذ قبل التسليم لا انتقال وبعده لا خطر ، لكن النهي والفساد يتبعان بيع الغرر عرفاً.

فساد بيع غير المالك إذا باع لنفسه ما لا يقدر على تسليمه

ومن هنا يمكن الحكم بفساد بيع غير المالك إذا باع لنفسه لا عن المالك ما لا يقدر على تسليمه. اللهمّ إلاّ أن يمنع الغرر العرفيّ بعد الاطّلاع على كون أثر (٣) المعاملة شرعاً على وجه لا يلزم منه خطر ، فإنّ العرف إذا اطّلعوا على انعتاق القريب بمجرّد شرائه لم يحكموا بالخطر أصلاً ، وهكذا .. فالمناط صدق الغرر عرفاً بعد ملاحظة الآثار الشرعيّة للمعاملة ، فتأمّل.

__________________

(١) في نسخة بدل «ف» : فلا يعتبر.

(٢) المتقدّم في الصفحة ١٧٥.

(٣) في «ف» : أمر.

الخلاف في المسألة من الفاضل القطيفي

ثمّ إنّ الخلاف في أصل المسألة لم يظهر إلاّ من الفاضل القطيفي المعاصر للمحقّق الثاني ، حيث حكي عنه أنّه قال في إيضاح النافع :

إنّ القدرة على التسليم من مصالح المشتري فقط ، لا أنّها شرطٌ في أصل صحّة البيع ، فلو قدر على التسلّم صحّ البيع وإن لم يكن البائع قادراً عليه ، بل لو رضي بالابتياع مع علمه بعدم تمكّن البائع من (١) التسليم جاز وينتقل إليه ، ولا يرجع على البائع ؛ لعدم القدرة إذا كان البيع على ذلك مع العلم ، فيصحّ بيع المغصوب ونحوه. نعم ، إذا لم يكن المبيع من شأنه أن يُقبض عرفاً لم يصحّ المعاوضة عليه بالبيع ؛ لأنّه في معنى أكل مالٍ بالباطل ، وربما احتمل إمكان المصالحة عليه. ومن هنا يعلم : أنّ قوله يعني المحقّق في النافع ـ : «لو باع الآبقَ منفرداً لم يصحّ» ، إنّما هو مع عدم رضا المشتري ، أو مع عدم علمه ، أو كونه بحيث لا يتمكّن منه عرفاً ، ولو أراد غير ذلك فهو غير مسلّم (٢) ، انتهى.

المناقشة فيما أفاده الفاضل القطيفي

وفيه : ما عرفت من الإجماع ، ولزوم الغرر الغير المندفع بعلم المشتري ؛ لأنّ الشارع نهى عن الإقدام عليه ، إلاّ أن يجعل الغرر هنا بمعنى الخديعة ، فيبطل في موضع تحقّقه ، وهو عند جهل المشتري. وفيه ما فيه.

القدرة على التسليم شرط بالتبع والمقصد الأصلي هو التسلم

ثمّ إنّ الظاهر كما اعترف به بعض الأساطين (٣) ـ : أنّ القدرة على التسليم ليست مقصودة بالاشتراط إلاّ بالتبع ، وإنّما المقصد الأصلي هو‌

__________________

(١) في «ف» بدل «من» : على.

(٢) حكاه عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ٢٢٤.

(٣) وهو كاشف الغطاء في شرحه على القواعد (مخطوط) : ٧٥.