در این مباحثه سه مطلب بیان شده است:

مطلب اول این است که وقف در مورد مکاتبه ابن مهزیار چگونه بوده است؟ سه احتمال در این وقف داده شده است:

احتمال اول این است که این زمین وقف نبوده است حبس بوده است و در ملک واقف باقی بوده است یا به تعبیر دیگر بفرمایید وقف منقطع بوده است.

احتمال دوم این است که وقف مؤبّد بوده است غاية الأمر لازم نبوده است. عدم لزوم یا به خاطر این بوده است که صیغه وقف خوانده نشده است یا به خاطر این بوده است که عین موقوفه به قبض موقوف علیهم داده نشده است و علی التقدیرین واقف حق رجوع از این وقف را داشته است.

احتمال سوم این است که: وقف در این زمین وقف مؤبّد لازم بوده است صیغه هم خوانده شده و به قبض موقوف علیهم هم داده شده است.

احتمال اول و دوم چهار مؤیّد دارد:

مؤیّد اول این است: واقف گفته است زمین وقف فروش بشود و پول آن بین نسل موجود تقسیم بشود. امام (علیه السلام) گفته واقف را تثبیت و تقریر کرده است. تبعاً تقسیم این پول بین نسل موجود با احتمال اول سازگار است، با احتمال دوم سازگار است. تقسیم این پول با احتمال سوم سازگار نمی‌باشد برای اینکه در احتمال سوم زمین ملک جمیع نسل‌ها بوده است أعم از موجود و نسل آینده. تبعاً ثمن باید ملک نسل موجود و نسل آینده باشد. اگر ثمن ملک نسل آینده بوده است تقسیم آن به نسل موجود غلط است.

مؤید دوم این است: در این وقف فرض شده است که خود واقف زمین را بفروشد فروش واقف زمین را با احتمال اول و دوم سازگار است، با احتمال سوم سازگار نیست مگر توجیهی بشود.

مؤیّد سوم این است که برداشت امام (علیه السلام) از مکاتبه احتمال اول و دوم بوده است.

مؤیّد چهارم این است: دو ظهور در این روایت وجود دارد. یک ظهور این است که آن زمین خمس آن وقف برای شخص امام (علیه السلام) بوده است اگر وقف برای امام (علیه السلام) بوده است تبعاً باید وقف منقطع باشد چون وقف بر شخص بوده است. ظهور دومی دارد که زمین به تصرّف امام (علیه السلام) داده نشده است.

پس به این نتیجه رسیدیم که طبق مؤیّدات اربعه وقف در روایت وقف مؤبّد نبوده است لذا روایت از مورد بحث خارج است.

احتمال سوم دو راه دارد:

راه اول این است که گفته بشود چون که مشهور از این روایت وقف مؤبّد استفاده کرده‌اند. این فهم مشهور مؤیّد این است که این وقف، وقف مؤبّد بوده است لذا در کلمه (نعم).

مرحوم شیخ می‌فرماید از این جهت ما احتیاج به جبر شهرت روایت را داریم.

باقی می‌ماند که ثمن چرا بین بطن موجود تقسیم شده است مهم اشکال این است چون قانون معاوضه به هم خورده است از هر جایی که وقف خارج شده است ثمن در آنجا باید داخل شود. دو راه برای جواب دارید:

راه اول این است که متولی وقف آن قبل از فروش حق نسل آینده را اسقاط کرده است پس از اسقاط آن زمین وقف اختصاص به نسل موجود پیدا کرده است فعلیه دادن ثمن به نسل موجود طبق قواعد معاوضه است.

راه دوم: این است که گفته بشود روایت ظهور در این که امام (علیه السلام) اجازه داده است که ثمن به نسل موجود داده بشود ندارد.

فعلیه بیع جایز باشد ثمن ملک بطن موجود و آینده باشد.

مطلب دوم این است که از ما ذکرنا مستفاد از روایت روشن شده است. نظر مرحوم شیخ مستفاد از روایت ابن بوده است که اگر بین موقوف علیهم اختلاف بوده است و احتمال تلف وقف یا نفوس بوده است بیع جایز است.

مرحوم شیخ طبق این مدلول فتوا نمی‌دهد چون اطمینان به مقصود امام (علیه السلام) نداریم لذا می‌گوییم در صورتی که اختلاف بین موقوف علیهم موجب این باشد که علم یا ظن به تلف وقف باشد بیع جایز است صورت احتمال را نگوییم. بنابراین سؤال پیش می‌آید که فرق بین مفاد روایت با صورت اولی از صورت سابعه چیست؟ فرق بین مفاد روایت با صورت اولی از صورت هفتم چیست؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: در صورت اولی از صورت هفتم فرض این بوده است که اگر فروش نشود عین موقوفه از بین می‌رود. مفاد روایت این است که اگر فروش نشود با اینکه عین موقوفه از بین نمی‌رود مع ذلک مال وقف تلف می‌شود.

توضیح ذلک: تارة فرض این است که اگر خانه موقوفه فروش نشود به خرابی این خانه کالعدم می‌شود. در ترک فروش مال وقف از بین رفته است و أخری اگر حیاط وقف فروش نشود بیرونی این حیاط خراب می‌شود با خرابی این بیرونی اندرونی آباد را اجاره نمی‌کنند.

مفاد روایت فرض دوم است. صورت اولی از هفتم فرض اول فعلیه مفاد روایت با صورت اولی از هفتم اتحاد ندارد.

مطلب سوم این است اکثر علما می‌گویند در صورت اختلاف که ظن به خرابی باشد عین موقوفه فروش بشود ثمن آن بین نسل موجود تقسیم بشود.

جامع المقاصد می‌گوید حیاط موقوفه فروش بشود با ثمن آن کارخانه برای وقف خریده بشود. کلام در این است که چرا جامع المقاصد نظریه دوم را داده است؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: دو راه برای این نظریه وجود دارد:

راه اول این است که جامع المقاصد معتقد بوده است که روایت ابن مهزیار ظهور در تقسیم پول بین نسل موجود نداشته است لذا با بودن بدل خرید، تقسیم راه ندارد.

راه دوم این است که جامع المقاصد اعتقاد به ظهور روایت در تقسیم پول داشته است و لکن نظر او این بوده است که به این ظهور روایت عمل نباید کرد بنابراین مقتضای قواعد این است که بدل وقف خریداری بشود.

ظاهراً هر دو راه بی‌اساس است:

راه اول خلاف ظهور روایت است کما اینکه راه دوم با مسلک خود جامع المقاصد سازگار نیست چون تقدّم الکلام که اگر موقوف علیهم ضرورت شدیده پیدا بکند جامع المقاصد از کسانی است که می‌گوید عین موقوفه فروش بشود و ثمن آن بین نسل موجود تقسیم بشود.

دلیل ایشان بر تقسیم ثمن به نسل موجود روایت جعفر بن حنان است و آنچه که در روایت جعفر بوده است این است که سائل گفته است وقف فروش بشود و ثمن آن بین نسل موجود تقسیم بشود. امام (علیه السلام) این سؤال را تقریر کرده است از تقریر امام (علیه السلام) در روایت جعفر جامع المقاصد برداشت کرده است که تقسیم پول جایز است.

جامع المقاصد در مورد حاجت به تقریر امام (علیه السلام) عمل کرده است لذا در ما نحن فیه هم باید به تقریر امام (علیه السلام) عمل بکند. پس راه دوم صحیح نمی‌باشد.

نعم، يحتاج إلى الاعتضاد بالشهرة من جهة أُخرى، وهي: أنّ مقتضى القاعدة كما عرفت لزوم كون بدل الوقف كنفسه مشتركاً بين جميع البطون، وظاهر الرواية تقريره عليه‌السلام للسائل في تقسيم ثمن الوقف على الموجودين، فلا بدّ: إمّا من رفع اليد عن مقتضى المعاوضة إلاّ بتكلّف سقوط حقّ سائر البطون عن الوقف آناً ما قبل البيع؛ لتقع المعاوضة في مالهم. وإمّا من حمل السؤال على الوقف المنقطع، أعني: الحبس الذي لا إشكال في بقائه على ملك الواقف، أو على الوقف الغير التامّ؛ لعدم القبض؛ أو لعدم تحقّق صيغة الوقف وإن تحقّق التوطين عليه. وتسميته وقفاً بهذا الاعتبار.

ويؤيّده: تصدّي الواقف بنفسه للبيع، إلاّ أن يحمل على كونه ناظراً، أو يقال: إنّه أجنبيّ استأذن الإمام عليه‌السلام في بيعه عليهم حسبةً.

بل يمكن أن يكون قد فهم الإمام عليه‌السلام من جعل السائل قسمة الثمن بين الموجودين مفروغاً عنها مع أنّ المركوز في الأذهان اشتراك جميع البطون في الوقف وبدله أنّ مورد السؤال هو الوقف الباقي على‌

ملك الواقف؛ لانقطاعه أو لعدم تمامه.

ويؤيّده: أنّ ظاهر صدره المتضمّن لجعل الخمس من الوقف للإمامعليه‌السلام هو هذا النحو أيضاً.

إلاّ أن يصلح هذا الخلل وأمثاله بفهم الأصحاب الوقف المؤبّد التامّ، ويقال: إنّه لا بأس بجعل الخبر المعتضد بالشهرة مخصّصاً لقاعدة المنع عن بيع الوقف، وموجباً لتكلّف الالتزام بسقوط حقّ اللاحقين عن الوقف عند إرادة البيع، أو نمنع تقرير الإمام عليه‌السلام للسائل في قسمة الثمن إلى الموجودين.

ويبقى الكلام في تعيين المحتملات في مناط جواز البيع، وقد عرفت الأظهر منها، لكن في النفس شي‌ءٌ من الجزم بظهوره، فلو اقتُصر على المتيقّن من بين المحتملات وهو الاختلاف المؤدّي علماً أو ظنّاً إلى تلف خصوص مال الوقف ونفوس الموقوف عليهم كان أولى. والفرق بين هذا والقسم الأوّل من الصورة السابعة الذي جوّزنا فيه البيع:

أنّ المناط في ذلك القسم: العلم أو الظنّ بتلف الوقف رأساً.

والمناط هنا: خراب الوقف، الذي يتحقّق به تلف المال وإن لم يتلف الوقف، فإنّ الزائد من المقدار الباقي مالٌ قد تلف.

وليس المراد من التلف في الرواية تلف الوقف رأساً حتّى يتّحد مع ذلك القسم المتقدّم؛ إذ لا يناسب هذا ما هو الغالب في تلف الضيعة التي هي مورد الرواية، فإنّ تلفها (زمین) غالباً لسقوطها عن المنفعة المطلوبة منها بحسب شأنها.

ثمّ إنّ الظاهر من بعض العبائر المتقدّمة، بل المحكيّ عن الأكثر: أنّ الثمن في هذا البيع للبطن الموجود. إلاّ أنّ ظاهر كلام جماعة، بل صريح بعضهم كجامع المقاصد هو: أنّه يشترى بثمنه ما يكون وقفاً على وجهٍ يندفع به الخُلف؛ تحصيلاً لمطلوب الواقف بحسب الإمكان. وهذا منه قدس‌سره مبنيٌّ على منع ظهور الرواية في تقرير السائل في قسمة الثمن على الموجودين، أو على منع العمل بهذا التقرير في مخالفة مقتضى قاعدة المعاوضة من اشتراك جميع البطون في البدل كالمبدل، لكن الوجه الثاني ينافي قوله باختصاص الموجودين بثمن ما يباع، للحاجة الشديدة؛ تمسّكاً برواية جعفر، فتعيّن الأوّل، وهو منع التقرير. لكنّه خلاف مقتضى التأمّل في الرواية.