درس مکاسب - بیع

جلسه ۲۴۷: طلق بودن ۲۵

مرتضوی
استاد
مرتضوی
 
۱

خطبه

۲

مفاد مکاتبه به نظر شیخ

سه مطلب در این مباحثه بیان شده است:

مطلب اول مفاد مکاتبه به نظر مرحوم شیخ، می‌فرمایند مفاد این حدیث این است هر موردی که بین موقوف علیهم اختلاف باشد و احتمال از بین رفتن مال یا نفوس باشد بیع وقف جایز است موضوع جواز دو خصوصیت دارد: یک اختلاف باید باشد و دوم اینکه احتمال تلف مال باشد. هر موردی که این دو خصوصیت باشد بیع جایز است و هر موردی که این دو خصوصیت یا یکی از آن دو خصوصیت نباشد بیع جایز نمی‌باشد. خصوصیت اول معتبر است برای اینکه در روایت جزء موضوع قرار گرفته است. خصوصیت دوم معتبر است برای اینکه از کلمه (ربما) استفاده شده است یعنی با احتمال خرابی و ظن خرابی و علم به خرابی جایز است بناء علی هذا اگر بین موقوف علیهم اختلاف باشد و لکن یقین داریم که مال وقف از بین نمی‌رود بیع در این فرض جایز نمی‌باشد چون خصوصیت دوم مفقود است. کلمه (ربما) اختلاف خاص را موضوع قرار داده است اختلافی که مقارن با احتمال خرابی مال باشد.

از ما ذکرنا سه فرض ذکر می‌شود ملاحظه کنید کدام مفاد روایت می‌باشد؟

فرض اول این است که بین موقوف علیهم اختلاف است و احتمال خرابی وقف هم می‌باشد یقیناً بیع جایز است.

فرض دوم این است که بین موقوف علیهم اختلاف است ولی احتمال خرابی وقف نمی‌باشد بیع جایز نیست.

فرض سوم این است که احتمال خرابی وقف می‌باشد ولی بین موقوف علیهم اختلاف نمی‌باشد تبعاً بیع جایز نیست.

مطلب دوم این است که نسبت بین مفاد حدیث با فتوای مشهور عموم و خصوص من وجه است. مشهور می‌گویند اگر می‌دانیم یا گمان داریم که اگر حیاط فروش نشود مال موقوفه از بین می‌رود میزان علم از بین رفتن یا ظن از بین رفتن است در این صورت فروش جایز است با اختلاف کاری ندارد. نسبت این فتوا و مفاد حدیث عموم من وجه است. لذا دلیل أعم از مدّعا می‌شود.

۳

اشکالات بر مکاتبه

مطلب سوم در بیان اشکالاتی که بر استدلال به این روایات برای جواز بیع وقف شده است. اولین اشکال این است کما ذکرنا مشهور به مفاد روایت فتوا نداده‌اند. پس مشهور از روایت اعراض کرده‌اند.

از این اشکال مرحوم شیخ جواب می‌دهد می‌فرماید همه مشهور به روایت عمل کرده‌اند غاية الأمر مشهور در فهم موضوع جواز اختلاف کرده‌اند در اصل دلالت روایت بر جواز اختلاف نکرده‌اند.

اشکال دوم این است که این روایت از مورد بحث خارج است برای اینکه مورد بحث وقف مؤبّد است مفاد روایت وقف منقطع است برای اینکه در این روایت کما لاحظنا ذکری از بطون نشده است کلمه نسلاً بعد نسل نیامده است اعقاب ذکر نشده است این صورت وقف منقطع است.

مرحوم شیخ دو جواب می‌دهد:

جواب اول این است که نیاوردن کلمه نسلاً بعد نسل تارة در وقت صیغه وقف بوده است گفتن کلمه نسلاً بعد نسل در صیغه وقف دلالت دارد که مقصود واقف وقف مؤبّد نبوده است و أخری نیاوردن کلمه نسلاً بعد نسل در مقام حکایت می‌باشد در مقام سؤال می‌باشد این دلالت بر وقف مؤبّد یا منقطع ندارد ساکت است و چون که مورد روایت سؤال است دلالت ندارد و ثانیاً امام (علیه السلام) فرموده است بیع وقف جایز است تفصیل نداده است سؤال نکرده که وقف شما چه بوده است ترک الاستفصال یدلّ علی العموم.

اشکال سوم این است که وقف در مورد روایت وقفی بوده است که لازم نشده بوده واقف حق رجوع داشته است مثلاً صیغه خوانده نشده است یا به قبض موقوف علیهم در نیامده است لذا مرحوم مجلسی فرموده سؤال در روایت از این جهت بوده است که واقف قبل از تحویل به موقوف علیهم فهمیده است که آنها اختلاف دارند لذا از امام (علیه السلام) سؤال می‌کند فإذن مورد سؤال از مورد بحث خارج است چون مورد سؤال وقف غیر لازم بوده است مورد بحث وقف لازم بوده است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: ترک الاستفصال یدلّ علی العموم یعنی مطلقاً بیع این وقف جایز بوده است به قبض داده باشد یا نه.

۴

تطبیق مفاد مکاتبه به نظر شیخ

والأظهر في مدلولها: هو إناطة الجواز بالاختلاف الذي ربما جاء فيه تلف الأموال والنفوس، لا مطلق الاختلاف؛ لأنّ الذيل مقيّد، ولا خصوص المؤدّي علماً أو ظنّاً؛ لأنّ موارد استعمال لفظة «ربما» أعمّ من ذلك (علم یا ظن)، ولا مطلق ما يؤدّي إلى المحذور المذكور؛ لعدم ظهور الذيل في التعليل بحيث يتعدّى عن مورد النصّ وإن كان فيه إشارة إلى التعليل.

وعلى ما ذكرنا، فالمكاتبة غير مفتىً بها عند المشهور؛ لأنّ الظاهر اعتبارهم العلم أو الظنّ بأداء بقائه إلى الخراب الغير الملازم للفتنة الموجبة لاستباحة الأموال والأنفس، فيكون النسبة بين فتوى المشهور ومضمون الرواية عموماً من وجه.

۵

تطبیق اشکالات بر مکاتبه

لكن الإنصاف: أنّ هذا لا يمنع من جبر ضعف دلالة الرواية وقصور مقاومتها للعمومات المانعة، بالشهرة؛ لأنّ اختلاف فتاوى المشهور إنّما هو من حيث الاختلاف في فهم المناط الذي أُنيط به الجواز من قوله عليه‌السلام: «إن كان قد علم الاختلاف..» المنضمّ إلى قوله: «فإنّه ربما جاء في الاختلاف..».

وأمّا دلالة المكاتبة على كون مورد السؤال هو الوقف المؤبّد التامّ، فهي (دلالت) على تقدير قصورها منجبرة بالشهرة، فيندفع بها ما يدّعى من قصور دلالتها من جهات، مثل: عدم ظهورها (روایت) في المؤبّد؛ لعدم ذكر البطن اللاحق، وظهورها (روایت) في عدم إقباض الموقوف عليهم وعدم تمام الوقف، كما عن الإيضاح، وأوضحه الفاضل المحدّث المجلسي، وجزم به المحدّث البحراني، ومال إليه في الرياض.

قال الأوّل (مجلسی) في بعض حواشيه على بعض كتب الأخبار ـ : إنّه يخطر بالبال أنّه يمكن حمل الخبر على ما إذا لم يُقبضهم الضيعة الموقوفة عليهم، ولم يدفعها (واقف، زمین را) إليهم، وحاصل السؤال: أنّ الواقف يعلم (واقف) أنّه إذا دفعها إليهم يحصل بينهم الاختلاف ويشتدّ؛ لحصول الاختلاف بينهم قبل الدفع إليهم في تلك الضيعة أو في أمر آخر، فهل يدعها موقوفة ويدفعها إليهم، أو يرجع عن الوقف لعدم لزومه بعدُ ويدفع إليهم ثمنها؟ أيّهما أفضل؟ انتهى موضع الحاجة.

والإنصاف: أنّه توجيه حسن، لكن ليس في السؤال ما يوجب ظهوره في ذلك، فلا يجوز رفع اليد عن مقتضى ترك الاستفصال في الجواب. (این به اشکال قبل بر می‌گردد که در الانصاف آمده است:) كما أنّ عدم ذكر البطن اللاحق لا يوجب ظهور السؤال في الوقف المنقطع؛ إذ كثيراً ما يقتصر في مقام حكاية وقف مؤبّد على ذكر بعض البطون، فترك الاستفصال عن ذلك يوجب ثبوت الحكم للمؤبّد.

والحاصل: أنّ المحتاج إلى الانجبار بالشهرة ثبوت حكم الرواية للوقف التامّ المؤبّد، لا تعيين ما أُنيط به الجواز من كونه مجرّد الفتنة أو ما يؤدّي الفتنة إليه، أو غير ذلك ممّا تقدّم من الاحتمالات في الفقرتين المذكورتين.

الفتنة التي يُستباح بها الأنفس.

استناد الفتاوى بجواز بيع الوقف إلى ما فهم من المكاتبة المذكورة

والحاصل : أنّ جميع الفتاوى المتقدّمة في جواز بيع الوقف الراجعة إلى اعتبار أداء بقاء الوقف علماً أو ظنّاً أو احتمالاً إلى مطلق الفساد ، أو فسادٍ خاصّ ، أو اعتبار الاختلاف مطلقاً ، أو اختلاف خاصّ مستندة إلى ما فهم أربابها من المكاتبة المذكورة.

الأظهر في مدلول المكاتبة

والأظهر في مدلولها : هو إناطة الجواز بالاختلاف الذي ربما جاء فيه تلف الأموال والنفوس ، لا مطلق الاختلاف ؛ لأنّ الذيل مقيّد ، ولا خصوص المؤدّي علماً أو ظنّاً ؛ لأنّ موارد استعمال لفظة «ربما» أعمّ من ذلك ، ولا مطلق ما يؤدّي إلى المحذور المذكور ؛ لعدم ظهور الذيل في التعليل بحيث يتعدّى عن مورد النصّ وإن كان فيه إشارة إلى التعليل.

الإيراد على المكاتبة باعراض المشهور عنها

وعلى ما ذكرنا ، فالمكاتبة غير مفتىً بها عند المشهور ؛ لأنّ الظاهر اعتبارهم العلم أو الظنّ بأداء بقائه إلى الخراب الغير الملازم للفتنة الموجبة لاستباحة الأموال والأنفس ، فيكون النسبة بين فتوى المشهور ومضمون الرواية عموماً من وجه.

الجواب عن الايراد المذكور

الإيراد على المكاتبة بعدم ظهورها في الوقف المؤبّد أو ظهورها في عدم إقباض الموقوف عليهم

لكن الإنصاف : أنّ هذا لا يمنع من جبر ضعف دلالة الرواية وقصور مقاومتها للعمومات المانعة ، بالشهرة ؛ لأنّ اختلاف فتاوى المشهور إنّما هو من حيث الاختلاف في فهم المناط الذي أُنيط به الجواز من قوله عليه‌السلام : «إن كان قد علم الاختلاف ..» المنضمّ إلى قوله : «فإنّه ربما جاء في الاختلاف ..».

وأمّا دلالة المكاتبة على كون مورد السؤال هو الوقف المؤبّد التامّ ، فهي على تقدير قصورها منجبرة بالشهرة ، فيندفع بها ما يدّعى‌

من قصور دلالتها من جهات ، مثل : عدم ظهورها في المؤبّد ؛ لعدم ذكر البطن اللاحق ، وظهورها في عدم إقباض الموقوف عليهم وعدم تمام الوقف ، كما عن الإيضاح (١) ، وأوضحه الفاضل المحدّث المجلسي ، وجزم به المحدّث البحراني (٢) ، ومال إليه في الرياض (٣).

كلام المحدّث المجلسي في ظهور المكاتبة في عدم الإقباض

قال الأوّل في بعض حواشيه على بعض كتب الأخبار ـ : إنّه يخطر بالبال أنّه يمكن حمل الخبر على ما إذا لم يُقبضهم الضيعة الموقوفة عليهم ، ولم يدفعها إليهم ، وحاصل السؤال : أنّ الواقف يعلم أنّه إذا دفعها إليهم يحصل بينهم الاختلاف ويشتدّ ؛ لحصول الاختلاف بينهم (٤) قبل الدفع إليهم في تلك الضيعة أو في أمر آخر ، فهل يدعها موقوفة ويدفعها إليهم ، أو يرجع عن الوقف لعدم لزومه بعدُ ويدفع إليهم ثمنها؟ أيّهما أفضل؟ (٥) انتهى موضع الحاجة.

الجواب عن هذين الإيرادين

والإنصاف : أنّه توجيه حسن ، لكن ليس في السؤال ما يوجب ظهوره في ذلك ، فلا يجوز رفع اليد عن مقتضى ترك الاستفصال في الجواب. كما أنّ عدم ذكر البطن اللاحق لا يوجب ظهور السؤال في الوقف المنقطع ؛ إذ كثيراً ما يقتصر في مقام حكاية وقف مؤبّد على‌

__________________

(١) إيضاح الفوائد ٢ : ٣٩٢.

(٢) الحدائق ١٨ : ٤٤٢ ٤٤٣.

(٣) الرياض ٢ : ٣١.

(٤) في غير «ش» : «منهم» ، وصحّحت في «ن» بما أثبتناه.

(٥) ملاذ الأخيار ١٤ : ٤٠٠ ، باب الوقوف والصدقات ، ذيل الحديث ٤ ، ومرآة العقول ٢٣ : ٦١ كتاب الوصايا ، ذيل الحديث ٣٠.

ذكر بعض البطون ، فترك الاستفصال عن ذلك يوجب ثبوت الحكم للمؤبّد.

والحاصل : أنّ المحتاج إلى الانجبار بالشهرة ثبوت حكم الرواية للوقف التامّ المؤبّد ، لا تعيين ما أُنيط به الجواز من كونه مجرّد الفتنة أو ما يؤدّي الفتنة إليه ، أو غير ذلك ممّا تقدّم من الاحتمالات في الفقرتين المذكورتين.

الإيراد على المكاتبة من جهة اُخرى

نعم ، يحتاج إلى الاعتضاد بالشهرة من جهة أُخرى ، وهي : أنّ مقتضى القاعدة كما عرفت (١) لزوم كون بدل الوقف كنفسه مشتركاً بين جميع البطون ، وظاهر الرواية تقريره عليه‌السلام للسائل في تقسيم ثمن الوقف على الموجودين ، فلا بدّ : إمّا من رفع اليد عن مقتضى المعاوضة إلاّ بتكلّف سقوط حقّ سائر البطون عن الوقف آناً ما قبل البيع ؛ لتقع المعاوضة في مالهم. وإمّا من حمل السؤال على الوقف المنقطع ، أعني : الحبس الذي لا إشكال في بقائه على ملك الواقف ، أو على الوقف الغير التامّ ؛ لعدم القبض ؛ أو لعدم تحقّق صيغة الوقف وإن تحقّق التوطين عليه. وتسميته وقفاً بهذا الاعتبار.

ويؤيّده : تصدّي الواقف بنفسه للبيع ، إلاّ أن يحمل على كونه ناظراً ، أو يقال : إنّه أجنبيّ استأذن الإمام عليه‌السلام في بيعه عليهم حسبةً.

بل يمكن أن يكون قد فهم الإمام عليه‌السلام من جعل السائل قسمة الثمن بين الموجودين مفروغاً عنها مع أنّ المركوز في الأذهان اشتراك جميع البطون في الوقف وبدله أنّ مورد السؤال هو الوقف الباقي على‌

__________________

(١) في الصفحة ٦٣.