فروش اعیان موقوفه از مواردی است که بیع به خاطر اینکه مبیع ملک طلق نمی‌باشد باطل است. مثلاً حیاطی یا زمینی که وقف حضرت رضا (علیه السلام) می‌باشد فروش این حیاط که عین موقوفه است جایز نمی‌باشد چون عین موقوفه ملک طلق نمی‌باشد لذا این فروش باطل است اولاً للاجماع و ثانیاً للروایات مثل روایت علی بن راشد که در این روایت سائل فرض کرده است که بدون توجه و بدون علم زمین موقوفه را خریده است، بعد متوجه شده است که آن زمین وقف بوده است. امام (علیه السلام) فرموده‌اند بیع وقف جایز نمی‌باشد.

و مثل روایت دیگری که امیر المؤمنین (علیه السلام) فرموده‌اند: (تصدّق صدقه لا تباع ولا توهب).

توضیح ذلک: تارة طبیعت شیئی اقتضای کاری را ندارد. مثلاً طبیعت بیع اقتضای اینکه مشتری پیراهن فروشنده را بدوزد ندارد بلکه به وسیله قرارداد و شرط دیگری این اقتضاء را پیدا می‌کند. وجوب دوختن پیراهن بایع بر مشتری از مقتضیات شخص بیع به واسطه شرط و قرارداد می‌باشد و در این نوع و طبیعی بیع این خصوصیّت أخذ نشده است.

در بعض از موارد عکس این است یعنی در طبیعی خصوصیتی أخذ شده است مثلاً طبیعی وارث از مورّث ارث می‌برد. در شخص از این طبیعی به واسطه قرارداد خارجی شرط عدم ارث می‌شود.

در ما نحن فیه تارة می‌گوییم طبیعی وقف ارث برده نمی‌شود. نوع وقف قابل فروش نمی‌باشد. طبیعی وقف قابل انتقال نمی‌باشد. (صدقه لا تباع) صفت برای طبیعی و نوع می‌شود که در مفهوم وقف عدم جواز بیع أخذ شده است و أخری می‌گوییم که طبیعی وقف مقیّد به عدم فروش نمی‌باشد.

اگر این طبیعی لا اقتضاء شده است زید که حیاط خودش را وقف کرده است در این شخص عقد قراردادی کرده است که واقف شرط کرده است که این موقوفه او به فروش نرسد. بنابراین فرض دوم عدم جواز بیع از اوصاف شخص این وقف می‌باشد.

امیرالمؤمنین (علیه السلام) فرموده است (تصدق صدقه لا یباع و لا یوهب) این (صدقه) مفعول مطلق است این مفعول مطلق تأسیسی است یعنی شرط خارجی و شخصی است یا تأکیدی است یعنی وصف نوع را بیان می‌کند.

استدلال به روایت بر این اساس است که (صدقه) وصف برای نوع باشد للتأکید باشد که معنای آن این می‌شود این از صدقاتی است که آن نوع قابل فروش نمی‌باشد. لذا این روایت دلالت دارد که بیع وقف باطل است. اگر این صدقه تأسیسی باشد معنای آن این است خصوص این حیاطی که امام (علیه السلام) وقف کرده نباید فروش بشود و دلالتی بر مدّعا ندارد.

مطلب سوم این است که کدامیک از این دو احتمال تعیّن دارد؟

تبعاً دو احتمال وجود دارد: صدقه وصف للنوع أو للشخص.

مرحوم شیخ می‌گوید: (صدقه) وصف برای نوع می‌باشد اینکه (صدقه) وصف برای نوع باشد سه دلیل برای آن ذکر شده است:

دلیل اول این است که روایت ظهور در این دارد که (صدقه) وصف برای نوع بوده است.

دلیل دوم این است که اگر (صدقه) وصف برای شخص بوده است جای ذکر آن در اینجا نبوده است باید ده کلمه بعد ذکر شود. فرض کنید در باب بیع فروشنده بر مشتری شرطی قرار داده است. تبعاً شرط پس از ذکر مبیع و ثمن ذکر می‌شود. پس از ارکان عقد شروط ذکر می‌شود.

پس اگر عدم جواز بیع شرط خارجی باشد در انتهای صیغه و بعد از ارکان باید قرار بگیرد. در ما نحن فیه (صدقه) قبل از تمام شدن ارکان قرار گرفته است. بناء علی هذا (صدقه) شرط خارجی نبوده است و وصف برای طبیعی و نوع بوده است.

مسألة

لا يجوز بيع الوقف إجماعاً محقّقاً في الجملة ومحكيّاً.

ولعموم قوله عليه‌السلام: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها».

ورواية أبي علي بن راشد، قال: «سألت أبا الحسن عليه‌السلام، قلت: جعلت فداك إنّي اشتريت أرضاً إلى جنب ضيعتي فلمّا عمّرتها خُبِّرت أنّها (زمین) وقف. فقال: لا يجوز شراء الوقف، ولا تدخل الغلّة في ملكك، ادفعها (زمین و غله) إلى مَن أُوقفت عليه. قلت: لا أعرف لها (موقوف) ربّاً. قال: تصدّق بغلّتها».

وما ورد من حكاية وقف أمير المؤمنين عليه‌السلام وغيره من الأئمّة صلوات الله عليهم أجمعين، مثل: ما عن ربعي بن عبد الله عن أبي عبد الله عليه‌السلام في صورة وقف أمير المؤمنين عليه‌السلام ـ : «بسم الله الرحمن الرحيم، هذا ما تصدّق به عليّ بن أبي طالب وهو حيٌّ سويٌّ: تصدّق بداره التي في بني زُريق، صدقةً لا تباع ولا توهب حتّى يرثها الله الذي يرث السماوات والأرض، وأسكن فلاناً هذه الصدقة ما عاش وعاش عقبه، فإذا انقرضوا فهي لذوي الحاجة من المسلمين.. الخبر ». فإنّ الظاهر من الوصف كونها (صدقة) صفة لنوع الصدقة لا لشخصها (صدقه)، ويبعد كونها شرطاً خارجاً عن النوع مأخوذاً في الشخص، مع أنّ سياق الاشتراط يقتضي تأخّره (شرط خارجی) عن ركن العقد، أعني الموقوف عليهم، خصوصاً مع كونه (شرط) اشتراطاً عليهم (موقوف علیهم).