درس الروضة البهیة (بخش ۵) (الطلاق - الغصب)

جلسه ۲۳: کتاب الخلع و المبارات ۶: طلاق خلع، رجعی یا بائن؟

 
۱

خطبه

۲

عبارت خوانی آغازین

۳

مقدار فدیة در صورت عضل

در جلسه قبل بیان شد که آیا عضل زن (منع زن از بعضی یا تمام حقوقش) برای اینکه او را وادار به طلاق خلع کنیم، جایز است یا نه؟ سه نظر بود:

۱) در صورتی که زن مرتکب فاحشه مبینه شود، عضل جایز است.

۲) عضل زن جایز نیست مطلقا زیرا اکراه صورت گرفته است و اکراه جایز نیست.

۳) عضل زن جایز نیست مطلقا زیرا آیه «فلا تعضلوهن...» منسوخ به آیه حد است.

حال در قول اول (عضل جایز است) بحثی بود که آیا مقدار فدیة، مقید به مقدار مهریه است (یعنی نباید بیش از مهریه زن باشد) یا اینکه مقید به مقدار خاصی نیست؟ دو نظر بود:

۱) نظر شهید اول: مقدار فدیه مقید به مقدار مهریه است. به دو دلیل: حظراً من الضرر العظیم و روایت جمیلة

۲) نظر برخی: فدیة مقدار مشخصی ندارد و فقط باید زوج را راضی کند. به دو دلیل:

الف) استثنایی که در آیه «وَلَا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مَا آتَيْتُمُوهُنَّ إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ» آمده، مطلق است. آیه گفت عضل جایز نیست، مگر اینکه مرتکب فاحشه مبینه شود. پس در صورت ارتکاب فاحشه مبینه، عضل جایز است مطلقا (چه بیش از مهریه و چه کمتر)

ب) علمای امامیة چنین طلاقی را (طلاق به واسطه عضل) طلاق خلع می‌دانند. و در طلاق خلع مقدار فدیة مقید به مقدار خاصی نیست.

اشکال شهید ثانی به این دو دلیل

اشکال به دلیل اول: به آیه دقت کنید! آیه می‌فرماید «ببعض ما آتیتموهنّ...» یعنی مسثنی منه ما در اینجا، «بعض ما وصل من الزوج الی الزوجة» است. لذا مستثنی نیز شامل همین بعض می‌شود. پس این آیه بیش از مهریه را ثابت نمی‌کند.

اشکال به دلیل دوم: طلاق خلع در جایی است که زن نسبت به مرد کراهت داشته باشد. حال اینکه در ما نحن فیه، یا زن نسبت به مرد کراهت ندارد یا کراهت طرفینی است. لذا اینجا اصلا این طلاق، طلاق خلع نیست.

۴

تطبیق مقدار فدیة در صورت عضل

ووجه الثاني (یعنی دلیل قول دوم که می‌گفت فدیه در صورت عضل، مقدار مشخص و معینی ندارد) (دلیل اول:) إطلاق الاستثناء الشامل للزائد (آیه ولا تعضلوهن.. مطلق بود و شامل موردی که بیش از مهریه باشد هم می‌شود)، (دلیل دوم:) وعدّ الأصحاب مثل هذا خلعاً (علمای امامیه چنین طلاقی را طلاق خلع می‌دانند)، وهو (طلاق خلع) غير مقيّد (طلاق خلع مقید به عدم زیادة از مهریه نیست).

وفيه (در این نظر دوم) نظر؛ (رد دلیل اول:) لأنّ المستثنى منه (لا تعضلوهن ببعض ما آتیتموهنّ) إذهاب بعض ما أعطاها (مستثنی منه، اذهاب بعض آن چیزی است که مرد به زن داده! نه اذهاب تمام یا بیش از آن)، فالمستثنى هو ذلك البعض، فيبقى المساوي والزائد على أصل المنع (پس گرفتن فدیة به اندازه مساوی با مهریه یا بیش از آن، همچنان منع دارد)، فإن خرج المساوي بدليل آخر بقي الزائد (حتی اگر برای مقدار مساوی با مهریه دلیل دیگری بیاورید، باز هم مقدار زائد تخت اصل منع باقی می‌ماند). (رد دلیل دوم:) وإطلاق الخلع عليه محلّ نظر (اینکه کسی بگوید چنین طلاقی، طلاق خلع است، درست نیست)؛ لأنّها ليست كارهة (زن کراهتی نسبت به شوهرش ندارد بلکه به خاطر فشار و عضل زوج می‌خواهد طلاق بگیرد) أو الكراهة غير مختصّة بها (اگر زن کراهت دارد مرد هم کراهت دارد) بحسب الظاهر. وذكرها في باب الخلع لا يدلّ على كونها منه (اینکه این بحث در طلاق خلع مطرح شده است، دلیل بر این نیست که حتما این مورد طلاق خلع است).

۵

طلاق خلع، رجعی یا بائن؟

نکته۱: اگر طلاق خلع به صورت صحیح واقع شد دیگر مرد، حق رجوع به زن را ندارد (ولو اینکه با صرف نظر از خلع بودن این طلاق، طلاق رجعی باشد، ولی همینکه عنوان خلع پیدا کرد، دیگر طلاق بائن خواهد بود).

نکته۲: در صورتی این طلاق بائن است که زن رجوع به بذل خود نکند. زیرا زن حق دارد تا وقتی که در ایام عده است، به بذل خود رجوع کند. لذا اگر به بذل خود رجوع کرد، این طلاق می‌شود طلاق رجعی (البته به شرط اینکه اصل طلاق رجعی باشد) و احکام طلاق رجعی بر آن بار می‌شود (مثل لزوم نفقه، تحریم اخت، تحریم زن پنجم و...).

نکته۳: ممکن است برای رجوع مرد به زن (در صورت رجوع زن به بذل) مشکل و مانعی به وجود بیاید که با وجود آن مانع، مرد نتواند رجوع کند. مثل اینکه بعد از طلاق خلع، و قبل از رجوع زوجة به بذل (یعنی وقتی طلاق بائن بود)، زوج برود و با خواهر زنی که طلاق داده است ازدواج کند. یا مثلا برود و زن چهارمش را بگیرد در این صورت ولو اینکه زن به به بذل رجوع کند، مرد توانایی رجوع به زن را ندارد. البته در صورتی که مانع برطرف شود (مثلا خواهر زن را طلاق بائن بدهد و یا زن چهارم را طلاق بائن بدهد) دیگر می‌تواند به زوجة رجوع کند.

سؤال: اگر این طلاق خلع، از جهت دیگری (غیر از خلع بودن) بائن باشد (مثلا طلاق غیر مدخول بها باشد و یا طلاق سوم باشد) آیا رجوع زوجة به بذل خود جایز است؟ (چون اگر زن به بذل خود رجوع بکند، این طلاق از بائن به رجعی تغییر پیدا نمی‌کند و زن می‌تواند به نوعی سر شوهر کلاه بگذارد به این صورت که مثلا به شوهر می‌گوید من ۵ ملیارد تومن به تو می‌دهم و من را طلاق بده، بعد بلافاصله بعد از طلاق خلع، به بذل خود رجوع می‌کند. اینگونه مرد هم دیگر نمی‌تواند رجوع کند چون از جهت دیگری بائن است)

پاسخ: وجهان:

الف) جواز رجوع برای زن وجود دارد: زیرا در ادله به صورت مطلق بیان شده است که زن می‌تواند به بذل خود رجوع کند (بدون اینکه قید خاصی بیاورند)

ب) جواز رجوع برای زن وجود ندارد: به دو دلیل:

  • جواز رجوع زن به بذل خود، مشروط به امکان رجوع مرد به نکاح است (حال آنکه در ما نحن فیه این شرط منتفی است)
  • با رجوع زن به بذل خود، باید طلاق رجعی شود. (در ما نحن فیه تبدیل به رجعی نمی‌شود پس رجوع زن به بذل جایز نیست)

اشکال شهید ثانی: هر دو دلیل قول دوم، مصادره به مطلوب است (اصل سؤال را به عنوان دلیل مطرح کرده‌اند). (کی گفته جواز رجوع زن به بذل، مشروط به امکان رجوع مرد به نکاح است؟ / کی گفته باید با رجوع زن به بذل خود، طلاق رجعی شود؟)

۶

تطبیق طلاق خلع، رجعی یا بائن؟

﴿ وإذا تمّ الخلع (اگر طلاق خلع، به صورت صحیح و تام، واقع شد) فلا رجعة للزوج ﴾ قبل رجوعها في البذل (تا وقتی زن به بذل خود رجوع نکرده است، زوج میز حق رجوع به زن را ندارد. یعنی طلاق بائن است) ﴿ وللزوجة الرجوع * في البذل ما دامت في العدّة (زوجة تا وقتی که در عده است می‌تواند به بذل خود رجوع کند) ﴾ إن كانت ذات عدّة (اگر زن ذات عده باشد)، فلو خرجت عدّتها (عده‌اش تمام شد) أو لم يكن لها عدّة (اصلا عده نداشت) ـ كغير المدخول بها والصغيرة واليائسة ـ فلا رجوع لها مطلقاً (چه زن رجوع به بذل بکند و چه نکند) ﴿ فإذا رجعت (اگر زن، در ایام عده، به بذل خود رجوع کرد) ﴾ هي حيث يجوز لها الرجوع صار الطلاق رجعيّاً (منظور این است که اگر اصل طلاق رجعی بود، رجعی می‌شود. والا اگر از جهت دیگری بائن بود، با رجوع زن دیگر رجعی نمی‌شود) يترتّب عليه أحكامه (بر این طلاق، احکام طلاق رجعی بار می‌شود) من النفقة (مرد باید تا وقتی زن در عده است، نفقه او را بدهد) وتحريم الاُخت (مرد نمی‌تواند با خواهر زن ازدواج کند) والرابعة (مرد نمی‌تواند زن چهارمی بگیرد) و ﴿ رجع هو (مرد) إن شاء ﴾ ما دامت العدّة باقية ولم يمنع من رجوعه مانع (مرد در صورتی می‌تواند رجوع کند که مانعی از رجوع او وجود نداشته باشد) كما لو تزوّج باُختها (اگر مرد بعد از طلاق خلع و قبل از رجوع زن به بذل خود، با خواهر زنش ازدواج کند)، أو رابعة قبل رجوعها إن جوّزناه (البته اگر ما چنین ازدواجی را جائز بدانیم! زیرا ممکن است کسی بگوید اگرچه که طلاق بائن است ولی چون امکان رجوع زن وجود دارد مرد باید صبر کند تا عده تمام شود). نعم لو طلّقها (خواهر زن یا رابعة) بائناً في العدّة جاز له الرجوع (به زنی که به بذل خود رجوع کرده است) حينئذٍ فيها؛ لزوال المانع.

ولو كان الطلاق بائناً مع وجود العدّة (یعنی بدون در نظر گرفتن خلع بودن یا نبودن، این طلاق بائن بود) ـ كالطلقة الثالثة ـ ففي جواز رجوعها (آیا زن می‌تواند در ایام عده به بذل خود رجوع کند؟) في العدّة وجهان (اصل مطرح شدن این سؤال به خاطر این است که فایده رجوع زن به بذل این بود که مرد هم می‌توانست رجوع کند. ولی حالا اگر طلاق بائن باشد، با رجوع زن به بذل، دیگر مرد نمی‌تواند به نکاح رجوع کند! یعنی به نوعی سر مرد کلاه می‌رود): (دلیل جواز رجوع:) من إطلاق الإذن فيه (رجوع) المتناول له (اطلاق دارد اذن برای رجوع در ادله که شامل طلاق بائن هم می‌شود)، (دلیل اول برای عدم جواز رجوع:) ومن أنّ جواز رجوعها في البذل مشروط بإمكان رجوعه في النكاح بالنظر إلى الخلع (در جایی زن جواز رجوع به بذل دارد که مرد هم بتواند به نکاح خود رجوع کند)، لا بسبب أمر خارجي يمكن زواله (مرد می‌تواند خواهر زن و یا زن چهارم را طلاق بدهد و به زوجه‌اش رجوع کند ولی در اینجا نمی‌تواند) كتزويجه باُختها (در آنجا به خاطر دلیل دیگری که تقصیر خود مرد هم بوده است این رجوعممکن نبود. ولی اینجا که مرد تقصیری ندارد)؛ (دلیل دوم برای عدم جواز رجوع:) ولأنّه برجوعها يصير الطلاق رجعيّاً، وهذا لا يمكن أن يكون رجعيّاً. (باید به واسطه رجوع زن، طلاق رجعی شود ولی در اینجا چنین اتفاقی نمی‌افتد)

ولا يخفى أنّ هذين (دو دلیل برای عدم جواز رجوع) مصادرة على المطلوب (اصل بحث مسلّم تلقّی شده و در دلیل آورده شده است!). لكنّ المشهور المنع (اگرچه این دو دلیل درست نبود ولی مشهور می‌گویند زن نمی‌تواند رجوع کند).

۷

جواز رجوع زن به بذل در صورت عدم اطلاع زوج

نکته: گفتیم اگر طلاقی از اصل بائن بوده باشد (جدای از خلع بودن) در جواز یا عدم جواز زن به بذل در طلاق خلع دو وجه است (رجوع زن به بذل جایز است / رجوع زن به بذل جایز نیست). حال این دو وجه در یک جای دیگر هم می‌آید:

در صورتی که زن به بذل خود رجوع کند ولی مرد تا بعد از ایام عده، از رجوع زن به بذل، خبردار نشود. مثلا زن بیاید و در مقابل دو شاهد عادل بگوید: من به بذل خود رجوع کردم ولی خبر این رجوع به مرد نرسید. در اینجا مثل مسئله قبل دو وجه وجود دارد:

الف) رجوع زن به بذل جایز است: به دلیل اطلاق ادله

ب) رجوع زن به بذل جایز نیست: چون مرد در این صورت متضرّر می‌شود (اگر مرد می‌دانست که زن رجوع کرده است، او هم به نکاح رجوع می‌کند)

نظر شهید ثانی: اقوی این است که زن می‌تواند رجوع کند. به چند دلیل:

  • اطلاق ادله
  • جواز رجوع مرد، مشروط به رجوع زن به بذل قبل از اوست. یعنی اول زن باید به بذل رجوع کند و بعد مرد می‌تواند رجوع کند. حال اگر جواز رجوع زن هم مشروط بشود به جواز رجوع مرد، دور پیش می‌آید.
۸

تطبیق جواز رجوع زن به بذل در صورت عدم اطلاع زوج

والوجهان (من اطلاق الاذن و من ان جواز رجوعها فی البذل) آتيان فيما لو رجعت ولمّا يعلم (زن رجوع بکند ولی مرد خبردار نشود) حتّى خرجت العدّة حيث يمكنه الرجوع لو علم (تا وقتی که مرد می‌تواند به زن رجوع کند، خبردار نشود. یعنی اگر مرد می‌دانست رجع می‌کرد ولی خبردار نشد.)، (دلیل جواز رجوع:) من إطلاق الإذن لها في الرجوع، (دلیل عدم جواز رجوع:) ولزوم الإضرار به (اگر مرد از رجوع زن به بذل خبردار نشود، مرد ضرر می‌کند چون هم پول داده است و هم نتوانسته رجوع کند).

والأقوى الجواز هنا (اقوی این است که زن بتواند رجوع کند ولو اینکه مرد خبردار نشود)؛ (دلیل اول:) للإطلاق (ادله مطلق می‌گفتند زن می‌تواند رجوع کند)، ولأنّ جواز رجوعه (مرد) مشروط بتقدّم رجوعها (کی مرد می‌تواند رجوع کند؟ وقتی که زنرجوع کدره باشد به بذل)، فلا يكون شرطاً فيه (رجوع مرد نمی‌تواند شرط بر رجوع زن به بذل باشد)، وإلّا دار (و الا دور پیش می‌آید. یعنی از طرفی رجوع مرد مشروط به رجوع زن است و از طرفی رجوع زن مشروط به رجوع مرد است) (اشکال برخی به شهید ثانی: اینجا دوری به وجود نمی‌آید. زیرا آنچه متوقف است بر رجوع زن به بذل جواز رجوع مرد است نه خود رجوع مرد و جواز رجوع مرد می‌تواند زمانا با خود رجوع زن همزمان باشد) والإضرار حصل باختياره حيث أقدم على ذلك (مرد از ابتداء می‌داند که خلع، چنین حکمی دارد و باز می‌آید و طلاق خلع می‌دهد، پس خودش مقصر بوده است)، مع أنّ له طريقاً إلى الرجعة في الأوقات المحتملة إلى آخر جزءٍ من العدّة (مرد می‌تواند از اضرار جلوگیری کند به این صورت که در ایام عده هر وقت احتمال رجوع زن به بذل را می‌دهد، رجوع به طلاق کند. یعنی پیگیری کند از زن ببینید آیا رجوع به بذل کرده است یا نه)

عبد اللّٰه بن اُبيّ لمّا كرهت زوجها ثابتَ بن قيس وقال لها : «أتردّين عليه حديقته؟» قالت : وأزيده : «لا ، حديقته فقط» (١) (٢).

ووجه الثاني إطلاق الاستثناء (٣) الشامل للزائد ، وعدّ الأصحاب (٤) مثل هذا خلعاً ، وهو غير مقيّد.

وفيه نظر؛ لأنّ المستثنى منه إذهاب بعض ما أعطاها ، فالمستثنى هو ذلك البعض ، فيبقى المساوي والزائد على أصل المنع ، فإن خرج المساوي بدليل آخر بقي الزائد. وإطلاق الخلع عليه محلّ نظر؛ لأنّها ليست كارهة أو (٥) الكراهة غير مختصّة بها بحسب الظاهر. وذكرها في باب الخلع لا يدلّ على كونها منه.

﴿ وإذا تمّ الخلع فلا رجعة للزوج قبل رجوعها في البذل ﴿ وللزوجة الرجوع * في البذل ما دامت في العدّة إن كانت ذات عدّة ، فلو خرجت عدّتها أو لم يكن لها عدّة ـ كغير المدخول بها والصغيرة واليائسة ـ فلا رجوع لها مطلقاً ﴿ فإذا رجعت هي حيث يجوز لها الرجوع صار الطلاق رجعيّاً يترتّب عليه أحكامه من النفقة وتحريم الاُخت والرابعة و ﴿ رجع هو إن شاء ما دامت العدّة

__________________

(١) السنن الكبرى ٧ : ٣١٣ ـ ٣١٤ ، والمستدرك ١٥ : ٣٨٦ ، الباب ١٣ من أبواب كتاب الخلع ، الحديث ٣.

(٢) هذا مقول قول النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله الأوّل الذي أشار إليه بقوله (واستناداً إلى قول النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله). (منه رحمه‌الله).

(٣) وهو قوله تعالى : (إِلاّٰ أَنْ يَأْتِينَ بِفٰاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ).

(٤) مثل الشيخ في المبسوط ٤ : ٣٤٣ ، والمحقّق في الشرائع ٣ : ٥٥ ، والعلّامة في القواعد ٣ : ١٥٧ ، وولده في الإيضاح ٣ : ٣٧٨.

(٥) في (ع) : والكراهة ، وفي (ف) : إذ الكراهة.

(*) في (ق) و (س) : الرجعة.

باقية ولم يمنع من رجوعه مانع كما لو تزوّج باُختها ، أو رابعة قبل رجوعها إن جوّزناه. نعم لو طلّقها (١) بائناً في العدّة جاز له الرجوع حينئذٍ فيها؛ لزوال المانع.

ولو كان الطلاق بائناً مع وجود العدّة ـ كالطلقة الثالثة ـ ففي جواز رجوعها في العدّة وجهان : من إطلاق الإذن فيه المتناول له ، ومن أنّ جواز رجوعها في البذل مشروط بإمكان رجوعه في النكاح بالنظر إلى الخلع ، لا بسبب أمر خارجي يمكن زواله كتزويجه باُختها؛ ولأنّه برجوعها يصير الطلاق رجعيّاً ، وهذا لا يمكن أن يكون رجعيّاً.

ولا يخفى أنّ هذين مصادرة على المطلوب. لكنّ المشهور المنع.

والوجهان آتيان فيما لو رجعت ولمّا يعلم حتّى خرجت العدّة حيث يمكنه الرجوع لو علم ، من إطلاق الإذن لها في الرجوع ، ولزوم الإضرار به.

والأقوى الجواز هنا؛ للإطلاق ، ولأنّ جواز رجوعه مشروط بتقدّم رجوعها ، فلا يكون شرطاً فيه ، وإلّا دار (٢) والإضرار حصل باختياره حيث أقدم على ذلك ، مع أنّ له طريقاً إلى الرجعة في الأوقات المحتملة إلى آخر جزءٍ من العدّة.

﴿ ولو تنازعا في القدر أي قدر الفدية ﴿ حلفت لأصالة عدم زيادتها عمّا تعترف به منها ﴿ وكذا يقدّم قولها مع اليمين ﴿ لو تنازعا في الجنس مع

__________________

(١) أي الاُخت ، أو الرابعة.

(٢) وجه الدور : أنّ الشرط مقدّمٌ على المشروط ، فلو توقّف وجود الشرط على وجود المشروط لزم تأخّره عنه ، فيتوقّف الشيء على نفسه ، وذلك دورٌ. ويمكن دفعه بأنّ المشروط هو جواز الرجعة لا وقوعها بالفعل ، وذلك لا يستلزم الدور؛ لجواز مقارنة جوازها له زماناً. ولو ادّعى أنّ المشروط هو وقوعها منعنا كونها شرطاً في وقوع رجعتها ، وبالجملة فمرجع هذا إلى دور المعيّة ، وهو غير ممتنع. (منه رحمه‌الله).