درس الروضة البهیة (بخش ۵) (الطلاق - الغصب)

جلسه ۷: اقسام طلاق ۷

 
۱

خطبه

۲

عبارت خوانی آغازین

۳

رجوع به ذمیه

سؤال: اگر مرد و زنی ذمی باشند و با یکدیگر ازدواج کنند. بعد مرد مسلمان شود و زن را طلاق رجعی بدهد، آیا امکان رجوع به همسر ذمیه‌اش را دارد؟

پاسخ: جواب این سؤال بستگی به این دارد که ما بگوییم رجوع برطرف کننده حکم طلاق است (طلاق کان لم یکن می‌شود) یا حکم عقد جدید را دارد. اگر در حکم نکاح جدید دانستیم، در صورتی که قائل به عدم جواز ازدواج مسلمان با ذمیه باشیم (تزویج ابتدائی)، رجوع جایز نیست. اما ما طبق قول شهید که رجوع را برطرف کننده حکم طلاق سابق می‌دانستند، در اینجا رجوع را جایز می‌دانیم.

شهید برای اثبات اینکه در اینجا رجوع، حکم طلاق سابق را باطل می‌کند، ۳ دلیل ذکر می‌کنند:

۱) برای ما ثابت است که سه طلاقه کردن ذمی، قبل از دخول و بعد از رجوع، طلاق بر او جایز است. پس می‌فهمیم رجوع حکم نکاح جدید را ندارد. زیرا اگر حکم نکاح جدید را داشت، این مرد ذمی (که اکنون مسلمان شده است) وقتی رجوع کند و بخواهد دوباره طلاق بدهد، این می‌شود طلاق غیر مدخول بها و بائن است و باید سه طهر صبر کند و دیگر سه طلاق در یک طهر معنایی ندارد.

۲) زنی که طلاق رجعی داده شده، حکم زوجه را دارد و لذا احکام زوجه بر او بار می‌شود.

۳) وطی زن مطلّقه رجعیه، توسط همسرش بدون هیچ رجوع و عقد و.. جایز است. اگر رجوع نکاح جدید بود باید نیاز به لفظ نیز ذکر می‌شد (عقد بدون لفظ معنا ندارد).

اشکال: برخی خیال کردند که رجوع به ذمیه جایز نیست. زیرا طلاق، قید نکاح را از بین می‌برد. حال رجوع اقتضای ثبوت نکاح را دارد. رجوع به معنای ثبوت نکاح است دو معنا می‌تواند داشته باشد:

  • با رجوع عین نکاح اول ثابت می‌شود، این محال است (زیرا اعاده معدوم است و اعاده معدوم مستحیل است).
  • با رجوع، نکاحی غیر از نکاح اول ثابت می‌شود، این می‌شود نکاح ابتدایی و نه استدامه‌ای. (به خلاف قول ما که گفتیم این نکاح استدامه‌ای است)

جواب شهید به این اشکال: ما اصلا قبول نداریم که به صرف طلاق نکاح زائل می‌شود! یعنی در طلاق رجعی، دو چیز سبب زائل شدن نکاح می‌شود: طلاق + تمام شدن عده.

۴

تطبیق رجوع به ذمیه

(دلیل اول:) ومن ثَمّ أمكن طلاقها (ذمیه) ثلاثاً قبل الدخول بعدها (رجعة) استصحاباً لحكم الدخول السابق (دخولی که قبل از طلاق رجعی اول انجام داده است)، (دلیل دوم:) ولأنّ الرجعيّة زوجة (در همه جا این حکم جاری است)، ولهذا يثبت لها أحكام الزوجيّة، (دلیل سوم:) ولجواز وطئه ابتداءً من غير تلفّظ بشيء (اگر نکاح جدید بود باید عقد و صیغه می‌خواند تا بتواند وطی کند).

وربما يُخيّل المنع هنا (در بحث رجوع به ذمیة) من حيث إنّ الطلاق أزال قيد النكاح والرجعة تقتضي ثبوته (نکاح)، فإمّا أن يثبت بالرجعة عين النكاح الأوّل أو غيره، والأوّل (با رجوع نکاح اول ثابت می‌شود) محال؛ (علت محال) لاستحالة إعادة المعدوم، والثاني يكون ابتداءً لا استدامة (پس حرف شما که گفتید استدامه‌ای است باطل شد).

ويُضعَّف بمنع زوال النكاح أصلاً (با صِرف طلاق رجعی که زوجیت زائل نمی‌شود)، بل إنّما يزول بالطلاق وانقضاء العدّة، ولم يحصل.

۵

اختلاف بین زوجین در دخول یا عدم دخول

اختلاف بین زوجین در دخول یا عدم دخول:

صورت ۱: از این جا به بعد شهید وارد یک بحث قضائی می‌شوند. به این بیان که اگر مرد و زن با یکدیگر اختلاف پیدا کردند به این صورت که زن می‌گوید دخولی رخ نداده است (می‌خواهد طلاق را طلاقِ غیر مدخول بها بکند تا طلاق، طلاق بائن بشود و مرد دیگر حق رجوع نداشته باشد و زن مجبور نباشد عده نگه دارد و بتواند سریعا ازدواج کند) ولی مرد می‌گوید دخول در کار بوده است (میخواهد طلاق را طلاقِ مدخول بها بکند تا طلاق، طلاق رجعی بشود و مرد بتواند رجوع بکند). در اینجا قول زن مقدم است. زیرا قول زن مطابق با اصلِ عدم دخول است (دخول دلیل می‌خواهد). کسی هم که قولش مطابق با اصل باشد می‌شود منکر و الیمین علی من انکر (لذا اگر مرد بینه نیاورد، زن باید قسم بخورد).

نکته۱: در اینجا اگر زن حواسش نباشد، ممکن است ضرر کند زیرا اگر به نفع زن حکم شود دیگر زن غیر مدخول بها است و لذا مرد باید نصف مهریه او را به او بدهد. لذا اگر در فرضی دیگر، مرد دخول را انکار کند (تا نصف مهریه را بدهد) و زن بگوید دخول در کار بوده است (تا مهریه را کامل بگیرد). در اینجا دیگر قول مرد مقدم است چون حرف او مطابق با اصل است.

نکته۲: اگر مرد، ادعای دخول کند، در واقع نسبت به ثبوت کلّ مهر زن اقرار کرده است. و زن که ادعای عدم دخول داشت، در واقع اقرار به ثبوت نصف مهریه کرده است. خب در اینجا دو صورت متصور است:

  • اگر مرد تمام مهریه را به زن داده باشد: مرد نمی‌تواند برود و درخواست نصف مهریه را از زن بکند (زیرا زن می‌گوید: تو خودت اقرار کردی که دخول صورت گرفته و باید تمام مهر را بدهی!)
  • اگر مرد هنوز مهریه را پرداخت نکرده است (یا نصفش را پرداخت کرده است): زن نمی‌تواند مطالبه نصف دیگر را بکند چون اقرار کرده است که نصف مهریه برای اوست (به خاطر اقرار به عدم دخول).

صورت ۲: اگر زن از انکار دخول برگشت و اقرار به دخول کرد، دو وجه در اینجا وجود دارد:

الف) نصف دیگر مهریه برای زن ثابت می‌شود مطلقا.

ب) ثبوت نصف دیگر مهریه برای زن، متوقف بر اقرار جدید از جانب مرد است. یعنی دوباره باید از مرد پرسیده شود: آیا قبول داری که دخول صورت گرفته است؟ اگر مرد گفت: بله نصفه دوم مهر برای زن ثابت می‌شود. و الا ثابت نمی‌شود. بالاخص اگر اقرار به دخول توسط زن، بعد از انقضای عده باشد (چون در اینجا ممکن است حقی از مرد ضایع شود. زیرا در ایام عده که مرد حق رجوع داشت به خاطر عدم اقرار زن، مرد از حقش محروم شد. حالا که آن ایام عده گذشته، زن آمده و اقرار می‌کند تا نصف دیگر مهریه را بگیرد. لذا اینجا وجه دوم بهتر است)

۶

تطبیق اختلاف بین زوجین

﴿ ولو أنكرت الدخول عقيب الطلاق ﴾ لتمنعه (زن مرد را از رجوع منع بکند) من الرجعة قُدّم قولها (زن) و ﴿ حلفت ﴾ لأصالة عدم الدخول، كما يُقدّم قوله لو أنكره ليُسقط عنه نصف المهر (اگر مرد انکار دخول کرد تا نصف مهریه را ندهد، قول مرد مقدم است).

ثمّ مع دعواه (مرد) الدخول يكون مُقرّاً بالمهر (کل مهر) وهي مقرّة على نفسها بسقوط نصفه (وقتی زن دخول را انکار کند، کانّ دارد به نصف مهر اقرار می‌کند)، فإن كانت قبضته (تمام مهریه) فلا رجوع له (زوج) بشيء عملاً بإقراره (چون خود مرد اقرار کرد که باید کل مهر را بدهد)، وإلّا (اگر زن مهریه را کامل دریافت نکرده است) فلا تطالبه إلّابنصفه عملاً بإنكارها (چون زن با ادعای عدم دخول، منکر نصف مهریه شده است). ولو رجعت (زوجة) إلى الإقرار بالدخول لتأخذ النصف، (وجه اول:) ففي ثبوته (نصف دوم مهریه) لها أو (وجه دوم:) توقّفه على إقرار جديد منه (زوج)، وجهان، وأولى بالعدم (عدم ثبوت نصف دیگر برای زن، در صورت عدم اقرار دوباره مرد) لو كان رجوعها (زوجة) بعد انقضاء العدّة على تقدير الدخول (زیرا در واقع حقی از مرد ضایع شده است. چون در آن مدتی که می‌توانسته رجوع کند، این حق توسط زن از او سلب شده است).

۷

طلاق اخرس

سؤال: شخص لال چگونه می‌تواند رجوع کند؟ (در صفحه ۳۴۷ بحث طلاق شخص لال گذشت. حال در اینجا بحث رجوع است. یعنی اگر طلاق این شخص لال، طلاق رجعی بود، چگونه می‌تواند رجوع بکند؟)

پاسخ: با اشاره مفهِمه رجوع و اخذ قناع (به خلاف القاء قناع) می‌تواند رجوع بکند.

نکته: کسانی که اخذ قناع را در اینجا بیان کردند، از باب این بوده است که گفته‌اند همانطور که در طلاق هر دو مورد (اشاره + القاء قناع) لازم بود، در رجوع هم هر دو مورد لازم است. ولی شهید می‌فرمایند اخذ قناع لازم نیست! زیرا در اینجا به خلاف طلاق، دیگر روایتی نداریم. لذا فقط اشاره مفهمه کافی است.

۸

حداقل زمان عدّه

سؤال۱: اگر زن مطلّقه‌ای بگوید عده من تمام شده است و این ادعا در زمانی باشد که احتمال انقضای عده او می‌رود، آیا ادعای او پذیرفته می‌شود یا نه و نیاز به دلیل برای مدعای اوست؟

پاسخ: شهید می‌فرمایند ادعای او پذیرفته می‌شود.

سؤال۲: چه مقدار زمان باید بگذرد تا بگوییم احتمال انقضاء عده وجود دارد؟

پاسخ: اگر زن در لحظه آخر پاکی طلاق داده شود و بلافاصله بعد از آن حائض شود. یک طُهر که گذشت و اقل حیض نیز سه روز است. بعد وارد طهر بعدی می‌شود که اقل مدت زمان طُهر نیز ۱۰ روز است. بعد دوباره سه روز حیض و بعد دوباره ۱۰ روز پاکی. بعد تا حیض شد، عده او تمام می‌شود. پس حداقل زمان انقضاء عده می‌شود ۲۶ روز و دو لحظه. (این حکم زن حرة می‌باشد)

۹

تطبیق طلاق اخرس

﴿ ورجعة الأخرس بالإشارة ﴾ المفهمة لها (رجعة) ﴿ وأخذ القناع (یعنی هم اشاره باشد و هم اخذ قناع) ﴾ عن رأسها؛ لما تقدّم (صفحه ۳۴۷) من أنّ وضعه عليه إشارة الطلاق وضدّ العلامة (ضد وضع قناع می‌شود اخذ قناع) علامة الضدّ (ضد طلاق همان رجوع است). (اشکال شهید ثانی به شهید اول) ولا نصّ هنا عليه بخصوصه فلا يجب الجمع بينهما (هم اشاره مفهمه و هم اخذ قناع)، بل يكفي الإشارة مطلقاً.

۱۰

تطبیق حداقل زمان عده

﴿ ويُقبل قولها (زوجة) في انقضاء العدّة في الزمان المحتمل ﴾ لانقضائها فيه ﴿ وأقلّه ستّة وعشرون يوماً ولحظتان ﴾ إن كانت معتدّة بالأقراء (اگر عده آن زن به نحو اقرائی است یعنی مستقیمه الحیض است و حرّ است باید سه طُهر بگذراند)، وذلك بأن يطلّق وقد بقي من الطهر لحظة (لحظه اول: لحظه آخر طُهر از زن طلاق بگیرد)، ثمّ تحيض أقلّ الحيض ثلاثة أيّام، ثمّ تطهر أقلّ الطهر عشرة، ثمّ تحيض وتطهر كذلك، ثمّ تطعن (داخل شود) في الحيض لحظة (لحظه دوم).

غايتها التزام ثبوت النكاح والإنكار يدلّ عليه ، فيحصل المطلوب منها وإن أنكر سبب شرعيّتها.

﴿ ولو طلّق الذمّيّة جاز مراجعتها ولو منعنا من ابتداء نكاحها دواماً لما تقدّم : من أنّ الرجعة ترفع حكم الطلاق ويستصحب حكم الزوجيّة السابقة (١) لا أنّها تحدث حكم نكاح جديد ، ومن ثَمّ أمكن طلاقها ثلاثاً قبل الدخول بعدها استصحاباً لحكم الدخول السابق ، ولأنّ الرجعيّة زوجة ، ولهذا يثبت لها أحكام الزوجيّة ، ولجواز وطئه ابتداءً من غير تلفّظ بشيء.

وربما يُخيّل المنع هنا من حيث إنّ الطلاق أزال قيد النكاح والرجعة تقتضي ثبوته ، فإمّا أن يثبت بالرجعة عين النكاح الأوّل أو غيره ، والأوّل محال؛ لاستحالة إعادة المعدوم ، والثاني يكون ابتداءً لا استدامة.

ويُضعَّف بمنع زوال النكاح أصلاً ، بل إنّما يزول بالطلاق وانقضاء العدّة ، ولم يحصل.

﴿ ولو أنكرت الدخول عقيب الطلاق لتمنعه من الرجعة قُدّم قولها و ﴿ حلفت لأصالة عدم الدخول ، كما يُقدّم قوله لو أنكره ليُسقط عنه نصف المهر.

ثمّ مع دعواه الدخول يكون مُقرّاً بالمهر وهي مقرّة على نفسها بسقوط نصفه ، فإن كانت قبضته فلا رجوع له بشيء عملاً بإقراره ، وإلّا فلا تطالبه إلّابنصفه عملاً بإنكارها. ولو رجعت إلى الإقرار بالدخول لتأخذ النصف ، ففي ثبوته لها أو توقّفه على إقرار جديد منه ، وجهان ، وأولى بالعدم لو كان رجوعها بعد انقضاء العدّة على تقدير الدخول.

﴿ ورجعة الأخرس بالإشارة المفهمة لها ﴿ وأخذ القناع عن رأسها؛

__________________

(١) تقدّم في الصفحة ٣٦٥.

لما تقدّم من أنّ وضعه عليه إشارة (١) الطلاق (٢) وضدّ العلامة علامة الضدّ. ولا نصّ هنا عليه بخصوصه فلا يجب الجمع بينهما ، بل يكفي الإشارة مطلقاً.

﴿ ويُقبل قولها في انقضاء العدّة في الزمان المحتمل لانقضائها فيه ﴿ وأقلّه ستّة وعشرون يوماً ولحظتان إن كانت معتدّة بالأقراء ، وذلك بأن يطلّق وقد بقي من الطهر لحظة ، ثمّ تحيض أقلّ الحيض ثلاثة أيّام ، ثمّ تطهر أقلّ الطهر عشرة ، ثمّ تحيض وتطهر كذلك ، ثمّ تطعن في الحيض (٣) لحظة.

﴿ و هذه اللحظة ﴿ الأخيرة دلالة على الخروج من العدّة أو من الطهر الثالث؛ لاستبانته بها ﴿ لا جزء من العدّة؛ لأنّها ثلاثة قروء وقد انقضت قبلها (٤) فلا تصحّ الرجعة فيها ويصحّ العقد.

وقيل : هي منها؛ لأنّ الحكم بانقضائها موقوف على تحقّقها (٥) وهو لا يدلّ على المدّعى.

هذا إذا كانت حرّة. ولو كانت أمة فأقلّ عدّتها ثلاثة عشر يوماً ولحظتان. وقد يتّفق نادراً انقضاؤها في الحرّة بثلاثة وعشرين يوماً وثلاث لحظات ، وفي الأمة بعشرة وثلاث ، بأن يطلّقها بعد الوضع وقبل رؤية دم النفاس بلحظة ، ثمّ تراه لحظة ، ثمّ تطهر عشرة ، ثمّ تحيض ثلاثة ، ثمّ تطهر عشرة ، ثمّ ترى الحيض لحظة ، والنفاس معدود بحيضة. ومنه يُعلم حكم الأمة.

__________________

(١) في (ر) زيادة : إلى.

(٢) تقدّم في الصفحة ٣٤٧.

(٣) أي تدخل فيه.

(٤) قبل اللحظة الأخيرة.

(٥) قوّاه الشيخ في المبسوط ٥ : ٢٣٦.