درس الروضة البهیة (فقه ۳) (المتاجر - المساقاة)

جلسه ۱۴۲: کتاب الکفاله ۱

 
۱

خطبه

۲

عبارت خوانی آغازین

۳

کتاب الکفالة / مقدّمه و بیان برخی احکام

کتاب الکفالة

مقدّمه و توضیح برخی اصطلاحات

اگر زید از عمرو طلبکار باشد و بعد از مدّتی، زید به عمرو می‌رسد و از او طلبش را درخواست می‌کند. عمرو به زید می‌گوید: «من الآن طلب تو پیشم نیست. بگذار بروم منزل و طلبت را بیاورم». زید می‌ترسد و به عمرو می‌گوید: «اگر من تو را رها کنم بروی، ممکن است دیگر برنگردی و دست من از این طلبم کوتاه بماند. پس برو و ابتدا برای من یک «کفیل» بیاور». عمرو هم می‌رود و شخصی را به عنوان کفیل می‌آورد و کفیل به زید می‌گوید: «آقای زید! شما اجازه بده عمرو برود طلب شما را بیاورد، من هم کفیل عمرو می‌شوم ـ به این معنا که هر موقع زید خواست، کفیل باید عمرو را حاضر کند ـ». حال با توجه به این مقدّمه:

  • کفیل: به کسی که کفالت دیگری را می‌کند (کسی که تعهّد می‌دهد مکفول را احضار کند).
  • مکفول: کسی که مورد کفالت قرار گرفته است و قرار است در آینده او را احضار کنند (معمولاً به بدهکار می‌گویند مکفول).
  • مکفول له: به کسی که به او قول داده‌اند تا مکفول را برای او احضار کنند (معمولاً به طلبکار مکفول له گویند).

 

تعریف کفالت 

تعریف لغوی: ضمانت (کَفَلَ المال و کَفَلَ بالمال أی ضمنه).

تعریف اصطلاحی: هی التعهّد بالنفس. یعنی در اصطلاح فقهی، تنها به التزام به نفس کفالت می‌گویند و ضمانت التزام مالی را در فقه، کفالت نمی‌گویند.

 

بیان چند نکته و حکم

نکته1: ممکن است ارتباط و طلب مکفول له از مکفول، طلبی مالی باشد گاهی هم ممکن است این طلب، غیر مالی (مانند حق قصاص) باشد.

نکته2: تنها حقّی که کفالت در آن جایز نیست،‌ حقّ حدّ است. در روایت داریم: «لا کفالة فی حدٍّ» امّا در حقوق دیگر کفالت جاری است.

رضایت در باب کفالة

در باب ضمان بیان شد که رضایت ضامن و طلبکار شرط است. در باب حواله هم گفتیم رضایت رضایت محیل و محتال شرط است اجماعاً (در رضایت محال علیه اختلاف بود). 

در باب کفالت، رضایت کفیل و مکفول له شرط است. امّا رضایت مکفول شرط نیست زیرا مکفول، علی ایّ حال وظیفه‌اش این است که وقتی او را نزد قاضی احضار کردند، حاضر شود (ولو ادّعای مکفول له در حقّ او هنوز ثابت نشده باشد). فرقی هم نمی‌کند خود مکفول له مستقیماً طلب کند، یا اینکه وکیلی را پیش مکفول بفرستد. در واقع کفیل، در حکم وکیل مکفول‌له است؛ لذا کفیل حتّی اگر بدون رضایت مکفول کفالت را قبول کرده باشد، بازهم الآن اگر به مکفول گفت: «تو الآن باید در نزد قاضی حاضر شوی» مکفول باید امتثال کند (در این زمینه، مکفول اختیاری از خودش ندارد)

نکته3: عقد کفالت مانند عقد ضمان و حواله، از عقود لازمه به حساب می‌آید و لذا، نیازمند ایجاب و قبول است. ایجاب و قبول آن هم بین کفیل و مکفول‌له است. عقد کفالت، مانند عقود لازمه دیگر باید در آن، شرایط عقود لازمه رعایت شود.

نکته4: عقد کفالت، هم به صورت حال صحیح است و هم به صورت مؤجّل. توضیح: کفالت دوصورت می‌تواند داشته باشد:

الف) کفالت حالّ: کفیل تعهّد می‌کند که هر وقت مکفول‌له اراده کرد، مکفول را در نزد او احضار کند (وقت خاصّی ندارد این اراده و عند المطالبه است)

ب) کفالت مؤجّل: کفیل یا مکفول‌له شرط می‌کنند که مثلا بعد از یک ماه، هر وقت مکفول له اراده کرد، کفیل او را حاضر کند.

صحّت کفالت مؤجّل اجماعی است، امّا در مورد صحّت کفالت حالّ اختلافاتی وجود دارد. شهید می‌فرمایند: «اصحّ القولین این است که کفالت حالّ نیز صحیح می‌باشد زیرا حضور مکفول، حق شرعی مکفول له است و با حالّ بودن منافاتی ندارد».

البته در صورتی که کفالت مؤجّل باشد، مانند سایر عقود مؤجّل، باید أجل آن مضبوط باشد. لذا اگر مثلا مکفول له به کفیل بگوید: «زید را برای من وقتی از مسافرت برگشت حاضر کن» این کفالت باطل است! زیرا معلوم نیست که مکفول (زید) دقیقا چه زمانی از مسافرت برمی‌گردد.

۴

تطبیق کتاب الکفالة / مقدّمه و بیان برخی احکام

﴿ كتاب الكفالة ﴾

﴿ وهي (کفالة) التعهّد بالنفس ﴾ أي التزام إحضار المكفول متى طلبه المكفول له (تعهّد به نفس یعنی اینکه ملتزم شود کفیل، احضار مکفول را در وقتی که طلب کند این احضار مکفول را مکفول له) .

وشرطها رضى الكفيل والمكفول له (شرط کفالت رضایت کفیل است به عنوان موجِب و رضایت مکفول له است به عنوان قابل) ، دون المكفول (نه موجِب است و نه قابل، رضایت او نیز شرط نیست) ؛ لوجوب الحضور عليه متى طلبه صاحب الحقّ (چون واجب است حاضر شدن بر علیه مکفول، وقتی طلب کند از او صاحب حق ـ مکفول له ـ) ولو بالدعوى (ولو ادّعای مکفول له هنوز در نزد قاضی اثبات نشده است) ، بنفسه أو وكيله (قید طلبه است. یعنی وقتی که طلب کند مکفول را، چه خود مکفول له و چه وکیل مکفول‌له) ، والكفيل بمنزلة الوكيل حيث يأمره به (اینجا کفیل به منزله وکیل مکفول له است در جایی که امر کند مکفول له به کفیل به حاضر شدن او) .

ويفتقر إلى إيجاب وقبول (باید ایجاب و قبول خوانده شود) بين الأوّلين (کفیل و مکفول له) صادرين (صفت برای ایجاب و قبول) على الوجه المعتبر في العقد اللازم (کفیل بگوید: «کَفَلتُ لک زیداً» مکفول‌له هم بگوید: «قبلتُ کفالتک»).

﴿ وتصحّ حالّة ومؤجّلة ﴾ (عقد کفالت صحیح است هم به صورت حالّ‌ و هم به صورت مؤجّل) أمّا الثاني (کفالت مؤجّل) فموضع وفاق (اجماعی است) ، وأمّا الأوّل (کفالت حالّ) فأصحّ القولين لأنّ الحضور حقّ شرعيّ لا ينافيه الحلول (حضور مکفول در دادگاه و در نزد مکفول‌له،ٰ یک حقّ شرعی است برای مکفول‌له و این منافاتی با مکفول ندارد) . وقيل: لا تصحّ إلّا مؤجّلة (برخی: فقط کفالت مؤجّل صحیح است) ﴿ إلى أجل معلوم ﴾ (کفالت مؤجّل هم باید أجلش معلوم باشد) لا يحتمل الزيادة والنقصان كغيره من الآجال المشترطة (مانند اجل‌های شرط شده در عقود دیگر، باید منضبط باشد)

۵

تحویل مکفول‌ به مکفول له و شرایط آن

وقتی کفیل، مکفول را تحویل مکفول له بدهد، بریء الذمّه می‌شود. در واقع کفیل، با قبول کفالت، وظیفه‌ای بر عهده‌اش می‌آید و آن وظیفه این است که: دستِ مکفول را به دستِ مکفول‌له بدهد. حال این «تسلیم مکفول به مکفول‌له» شرایطی دارد:

1. تسلیم، باید تسلیم تامّ باشد. یعنی مانعی برای تحویل گرفتن مکفول له وجود نداشته باشد. برای مثال اگر کفیل با مکفول گاو‌بندی کنند به این صورت که از دور، کفیل او را نشان مکفول‌له بدهد ولی بلافاصله، مکفول فرار کند! چنین تسلیمی فایده ندارد! چون مانع وجود دارد از تحویل گرفتن مکفول‌له.

2. مکان تحویل مکفول باید کجا باشد؟ اگر در عقد کفالت، مکان تحویل معیّن شده است، باید به همان محتوای معیّن شده عمل کرد و اگر هم در عقد، چیزی معیّن نشده است، باید این تحویل و تسلیم، در «بلد عقد کفالت» باشد. برای مثال اگر عقد کفالت در شهر «قم» خوانده شده است، تحویل مکفول به مکفول‌له هم باید در شهر قم باشد.

3. اگر عقد کفالت مؤجّل است، تحویل باید «عند الاجل» باشد. مثلا اگر مکفول‌له به کفیل گفت: «من کفالت تو را به این شرط می‌پذیرم که تا یک ماه مکفول را در نزد من حاضر نکنی» کفیل باید بعد از یک ماه مکفول را حاضر کند. اگر هم عقد کفالت حالّ است، باید هر موقع مکفول له اراده کرد، مکفول را در نزد او حاضر کند.

سؤال: اگر مکفول‌‌له از تحویل گرفتن مکفول امتناع کند، تکلیف چیست؟

پاسخ: در این صورت، کفیل می‌تواند به حاکم مراجعه کند و مکفول را به او تحویل دهد. اگر هم تحویل به حاکم متعذّر شد، باید کفیل، دو شاهد بگیرد که شهادت بدهند: «ما شاهد بودیم که کفیل، مکفول را پیش مکفول‌له در موعد معیّن حاضر کرد، امّا مکفول له، از پذیرش مکفول امتناع کرد» تا اگر روزی مکفول‌له از کفیل شکایت کرد، کفیل بتواند حرفش را اثبات کند.

سؤال: اگر کفیل از تحویل مکفول‌ امتناع کند تکلیف چیست؟

پاسخ: در این صورت حاکم باید ورود کند. یعنی حاکم باید کفیل را ملزم به تسلیم کند و در صورت امتناع، مکفول‌له می‌تواند از حاکم درخواست کند که کفیل را تا زمان تحویل مکفول حبس کنند.

البته در اینجا، دو نظر مطرح شده است: 

الف) نظر اول: مکفول له به کفیل بگوید: «تو باید یکی از این دو کار را انجام بدهی: یا مکفول را پیش من بیاوری یا بدهی که مکفول به من دارد را پرداخت کنی»[۱] 

نکته: البته این در صورتی است که کفیل بداند مکفول کجاست ولی از احضار امتناع کند. ولی اگر خود کفیل هم نداند مکفول کجاست، در این صورت اگر حقّی که مکفول‌له علیه کفیل دارد، بدل دارد، واجب است که کفیل آن بدل را پرداخت کند (حتی اگر قتل عمد باشد که بدل آن دیه می‌باشد).

نظر دوم: آن‌چه بر کفیل لازم است فقط احضار مکفول است و لا غیر. یعنی برای کفیل جایز نیست که به جای احضار مکفول، بدهی او را پرداخت کند زیرا اغراض در اینجا متفاوت است (ممکن است مکفول له، راضی نباشد شخص دیگری غیر از مکفول، بدهی‌اش را پرداخت کند)


البته این تنها در صورتی است که حق مکفول‌له از مکفول، حقّی مالی باشد.

۶

تطبیق تحویل مکفول‌ به مکفول له و شرایط آن

﴿ ويبرأ الكفيل بتسليمه ﴾ تسليماً ﴿ تامّاً ﴾ (بری‌ء الذمّه می‌شود کفیل به واسطۀ تسلیم کردن مکفول به مکفول له به صورت تام) بأن لا يكون هناك مانع من تسلّمه (به گونه‌ای که نباشد مانعی از تحویل گرفتن توسط مکفول له) (مانع اول:) كمتغلّب (زورگو و قُلدر) أو (مانع دوم:) حبس ظالم، و (مانع سوم:) كونه في مكان لا يتمكّن من وضع يده عليه؛ لقوّة المكفول وضعف المكفول له (به این خاطر که زور مکفول زیاد است ولی زور مکفول له کم است) . وفي المكان المعيّن (عطف بر تسلیماً تامّاً) إن بيّناه في العقد (باید در همان مکان معیّن شده در عقد تحویل بدهد، البته اگر در متن عقد این مکان را تعیین کرده باشند) ، وبلد العقد مع الإطلاق (اگر هم در عقد معیّن نکرده‌اند که محلّ تحویل کجاست، باید در بلد عقد تحویل داده شود) . و (عند الأجل ﴾ (عطف بر تسلیماً تاماً) أي بعده إن كانت مؤجّلة (اگر تحویل مکفول له را مقیّد به زمانِ خاصّی کرده‌اند، باید به  آن زمان پایبند باشند) ﴿ أو في الحلول ﴾ متى شاء إن كانت حالّة (یا در همان زمان فرارسیدن طلب مکفول له البته هر وقت مکفول له بخواهد و عقد حال باشد) ، ونحو ذلك. فإذا سلّمه كذلك (وقتی که تسلیم کرد کفیل مکفول را به این نحو) برئ (ذمّه‌اش بریء می‌شود) ، فإن امتنع (امتناع کند مکفول له از تحویل گرفتن مکفول) سلّمه إلى الحاكم وبرئ أيضاً (کفیل باید مکفول را به حاکم تسلیم کند و بریء الذمّه می‌شود) . فإن لم يمكن (اگر امکان تحویل به حاکم نباشد) أشهد عدلين (دو شاهد باید بیایند و تحمّل شهادت کنند) بإحضاره إلى المكفول له وامتناعه من قبضه (دو شاهد شهادت می‌دهند که این کفیل احضار کرد ولی مکفول له قبول نکرد) .

﴿ ولو امتنع ﴾ الكفيل من تسليمه (اگر کفیل از تحویل دادن امتناع کرد) ألزمه الحاكم به (حاکم، ملزم می‌کند کفیل را به تحویل دادن و تسلیم) ، فإن أبى (اگر کفیل امتناع کرد) ﴿ فللمستحقّ ﴾ (مکفول له) طلب ﴿ حبسه ﴾ من الحاكم (می‌تواند درخواست حبس کفیل کند) ﴿ حتى يُحضره (تا وقتی کفیل، مکفول له را حاضر کند) ، أو يؤدّي ما عليه (یا اینکه ما علیه مکفول را پرداخت کند) ﴾ إن أمكن أداؤه عنه كالدين (البته اگر طلب، طلب مالی باشد) . فلو لم يمكن (اگر اداء ما علیه ممکن نباشد) ـ كالقصاص، والزوجيّة، والدعوى بعقوبة توجب حدّاً أو تعزيراً ـ (اگر مانند این امور بود که پرداخت و اداء آنان توسط دیگری ممکن نبود) اُلزم بإحضاره حتماً مع الإمكان (اگر امکان احضار توسط کفیل بود باید او را مجبور به احضار کنند) ، وله عقوبته عليه (برای مکفول له جایز است عقوبت کند کفیل را بر این عدم احضار) كما في كلّ ممتنع من أداء الحقّ مع قدرته عليه (مثل هر ممتنعی از اداء حق در صورتی که اداء‌ حق برای او امکان پذیر باشد) . فإن لم يمكنه الإحضار (اگر امکان احضار برای او نباشد) وكان له بدل ـ كالدية في القتل وإن كان عمداً (و بدل داشته باشد آن حق مانند دیه در قتل) ، ومهر مثل الزوجة ـ وجب عليه البدل. (تا اینجا قول اول بود)

و (قول دوم:) قيل: يتعيّن إلزامه بإحضاره إذا طلبه المستحقّ مطلقاً (متعیّن است که ملزم کنند کفیل را به احضار مکفول اگر طلب کند مستحق ـ مکفول له ـ مطلقا ـ اداء حق ممکن باشد یا نباشد / کفیل بدهی مکفول را پرداخت کند یا نکند) ؛ لعدم انحصار الأغراض في أداء الحقّ (زیرا اغراض در اداء‌ حق منحصر در پول و بدهی نیست) و (نظر شهید ثانی:) هو قويّ.

﴿ كتاب الكفالة ﴾

﴿ وهي التعهّد بالنفس أي التزام إحضار المكفول متى طلبه المكفول له.

وشرطها رضى الكفيل والمكفول له، دون المكفول؛ لوجوب الحضور عليه متى طلبه صاحب الحقّ ولو بالدعوى، بنفسه أو وكيله، والكفيل بمنزلة الوكيل حيث يأمره به.

ويفتقر إلى إيجاب وقبول بين الأوّلين صادرين على الوجه المعتبر في العقد اللازم.

﴿ وتصحّ حالّة ومؤجّلة أمّا الثاني فموضع وفاق، وأمّا الأوّل فأصحّ القولين (١) لأنّ الحضور حقّ شرعيّ لا ينافيه الحلول. وقيل: لا تصحّ إلّا مؤجّلة (٢) ﴿ إلى أجل معلوم لا يحتمل الزيادة والنقصان كغيره من الآجال المشترطة ﴿ ويبرأ الكفيل بتسليمه تسليماً ﴿ تامّاً بأن لا يكون هناك مانع من تسلّمه كمتغلّب أو حبس ظالم، وكونه في مكان لا يتمكّن من وضع يده عليه؛ لقوّة

__________________

(١) ذهب إلى ذلك الشيخ في المبسوط ٢:٣٣٧ وابن إدريس في السرائر ٢:٧٧ والعلّامة في المختلف ٥:٤٥٩.

(٢) قاله المفيد في المقنعة:٨١٥ والشيخ في النهاية:٣١٥ وابن حمزة في الوسيلة:٢٨١.

المكفول وضعف المكفول له. وفي المكان المعيّن إن بيّناه في العقد، وبلد العقد مع الإطلاق. و (عند الأجل أي بعده إن كانت مؤجّلة ﴿ أو في الحلول متى شاء إن كانت حالّة، ونحو ذلك. فإذا سلّمه كذلك برئ، فإن امتنع سلّمه إلى الحاكم وبرئ أيضاً. فإن لم يمكن أشهد عدلين بإحضاره إلى المكفول له وامتناعه من قبضه (١).

﴿ ولو امتنع الكفيل من تسليمه ألزمه الحاكم به، فإن أبى ﴿ فللمستحقّ طلب ﴿ حبسه من الحاكم ﴿ حتى يُحضره، أو يؤدّي ما عليه إن أمكن أداؤه عنه كالدين. فلو لم يمكن ـ كالقصاص، والزوجيّة، والدعوى بعقوبة توجب حدّاً أو تعزيراً ـ اُلزم بإحضاره حتماً مع الإمكان، وله عقوبته عليه كما في كلّ ممتنع من أداء الحقّ مع قدرته عليه. فإن لم يمكنه الإحضار وكان له بدل ـ كالدية في القتل وإن كان عمداً، ومهر مثل الزوجة ـ وجب عليه البدل.

وقيل: يتعيّن إلزامه بإحضاره إذا طلبه المستحقّ مطلقاً؛ لعدم انحصار الأغراض في أداء الحقّ (٢) وهو قويّ.

ثُمَّ على تقدير كون الحقّ مالاً وأدّاه الكفيل، فإن كان قد أدّى بإذنه رجع عليه، وكذا إن أدّى بغير إذنه مع كفالته بإذنه وتعذّر إحضاره، وإلّا فلا رجوع.

والفرق بين الكفالة والضمان في رجوع من أدّى بالإذن هنا وإن كفل بغير الإذن، بخلاف الضمان: أنّ الكفالة لم تتعلّق بالمال بالذات وحكم الكفيل

__________________

(١) في نسخة بدل (ر) زيادة: وكذا يبرأ بتسليم المكفول نفسه تامّاً وإن لم يكن من الكفيل على الأقوى، وبتسليم غيره له كذلك.

(٢) قاله العلّامة في التذكرة (الحجريّة) ٢:١٠٢، وقال المحقّق الثاني في جامع المقاصد ٥:٣٩٣: هو المعتمد.