مسألة الضمان بأصالة الصحّة ، فعارضها بأصالة عدم البلوغ ، وبقي (١) أصالة البراءة سليمة عن المعارض.
الأقوى التعميم وعدم اعتبار استكمال الأركان
أقول : والأقوى بالنظر إلى الأدلّة السابقة ـ من السيرة ولزوم الاختلال ـ : هو التعميم. ولذا لو شكّ المكلّف أنّ هذا الذي اشتراه هل اشتراه في حال صغره؟ بنى على الصحّة. ولو قيل : إنّ ذلك من حيث الشكّ في تمليك البائع البالغ ، وأنّه كان في محلّه أم كان فاسدا ، جرى مثل ذلك في مسألة التداعي أيضا.
المناقشة فيما ذكره المحقق الثاني
ثمّ (٢) إنّ ما ذكره جامع المقاصد : من أنّه لا وجود للعقد قبل استكمال أركانه ، إن أراد الوجود الشرعيّ فهو عين الصحّة ، وإن أراد الوجود العرفيّ فهو متحقّق مع الشكّ ، بل مع القطع بالعدم.
وأمّا ما ذكره : من الاختلاف في كون المعقود عليه هو الحرّ أو العبد (٣) ، فهو داخل في المسألة المعنونة في كلام القدماء والمتأخّرين ، وهي
__________________
(١) في (ص) و (ظ): «وأبقى».
(٢) في (ص) بدل «ثمّ» : «مع».
(٣) في (ظ) ، (ت) و (ص) زيادة ما يلي : «فإن أراد به حرّا معيّنا كزيد وعبدا معيّنا كسعيد ، فإن كان الدعوى على مجرّد تمليك أحدهما ، بأن قال أحدهما لمولى العبد : ملّكتني عبدك ، وقال المولى : ملّكتك زيدا الحرّ ، فلا إشكال في كون القول قول منكر تمليك العبد ؛ لأنّ صاحبه يدّعي تمليك عبده ، فيحلف على عدمه ، وأمّا هو فلا يدّعي على صاحبه شيئا ؛ لأنّ دعوى تمليك الحرّ لا يتضمّن مطالبة المدّعي بشيء ، وإن أراد به التداعي في كون أحد العوضين للآخر المملوك حرّا أو عبدا» ، وكتب في (ت) و (ص) على هذه الزيادة : «زائد».