در این مباحثه چند مطلب بیان شده است:

مطلب اول: در رابطه با معنای اول می‌باشد. آنچه که گفته شد خلاف فرمایش شیخ طوسی می‌باشد. شیخ طوسی فرموده است که: اگر جاریه یا دابّه فروخته شده باشد و در ضمن آن بیع شرط شده باشد که آن جاریه در ماه پنجم از خرید حامله بشود، در این مورد شیخ طوسی فرموده است اگر در ماه پنجم جاریه حامله شد بیع لازم خواهد بود و اگر در ماه پنجم جاریه حامله نشد آن بیع جایز می‌باشد. مشروط له می‌تواند آن بیع را فسخ بکند و می‌تواند امضاء بکند.

این فرمایش شیخ طوسی بوضوحٍ برخلاف ما ذکرنا می‌باشد، برای اینکه مقتضای ما ذکرنا در این مسأله این است که این بیع باطل می‌باشد و این شرط باطل است. جهت بطلان شرط این است که شرط شما که حامله شدن جاریه است فعل مشروط علیه نمی‌باشد، فعل غیر می‌باشد و قد ذکرنا در صورتی که شرط فعل غیر باشد، آن شرط برای مشروط علیه مقدور نمی‌باشد و هر شرط غیر مقدور در بیع موجب بطلان عقد می‌شود. پس نسبت به مقدور بودن شرط اختلاف وجود دارد.

مطلب دوم: توجیهی مرحوم شیخ برای فرمایش شیخ طوسی می‌کند که بر اساس این توجیه، شیخ طوسی مخالف با این شرط نمی‌باشد و لذا مقدور بودن از شرائط اتفاقیه می‌باشد. حاصل آن این است: تارة بایع شرط می‌کند که جاریه در پنج ماه دیگر حامله بشود، و أخری این است که بایع وصف حالی را در جاریه شرط کرده است که لازمۀ آن وصف حامله شدن در پنج ماه دیگر می‌باشد. مثلاً بایع می‌گوید این جاریه را می‌فروشم به هزار تومان به شرط اینکه این جاریه در امروز اهلیّت حامله شدن را داشته باشد. اهلیّت حامله شدن وصفٌ حالیٌ. نظیر این است که بگوید این جاریه در امروز پانزده سال داشته باشد. پانزده سال داشتن وصف حالیٌ. قابلیت حمل داشتن وصفٌ حالیٌ. مقصود شیخ طوسی از عبارت گذشته این است وصف حالی شرط شده است. در مورد اشتراط وصف حالی الشرط صحیح.

بناء علی هذا ما أفاده الشیخ صحیح می‌باشد و ارتباطی به مسأله ما نحن فیه ندارد، لما ذکرنا که اشتراط اوصاف حالیّه به واسطه دو دلیل از ما نحن فیه خارج می‌باشد. بنا بر این توجیه در ما نحن فیه شیخ طوسی مخالف نمی‌باشد، چون موردی که ایشان حکم به صحّت کرده است وصف حالی بوده است، در وصف حالی ما هم می‌گوییم صحیح است. مورد ما وصف استقبالی بوده است که شیخ طوسی علی خلاف ما ذکرنا مطلبی ندارد. پس شرط اول از شرائط صحّت شرط اختلافی نمی‌باشد.

مطلب سوم این است که: غیر مقدور بودن شرط تارة این است که مشروط علیه هیچ دخالتی در تحقق آن شرط ندارد از قبیل اینکه شرط بکند که جاریه در ماه شعبان وضع حمل بکند. در وضع حمل جاریه، مشروط علیه هیچ دخالتی ندارد. یا این گاو در ماه رجب وضع حمل بکند، وضع حمل گاو در ماه رجب از اختیار مشروط علیه خارج می‌باشد.

و أخری این است که در تحقق آن شرط، مشروط علیه دخالت دارد و لکن دخالت دیگری هم در تحقق آن شرط اثر دارد. یعنی مشروط علیه جزء مؤثّر است، جزء دیگر اثر فعل دیگری می‌باشد. مثلاً زید خانه خودش را به عمر می‌فروشد و در ضمن عقد شرط می‌کند که عمر این خانه را به خالد بفروشد. شرط شما که عبارت از فروش خانه به خالد می‌باشد جزء این کار مشروط علیه می‌باشد، برای اینکه ایجاب آن را مشروط علیه باید انجام بدهد. جزء دیگر این شرط از اختیار مشروط علیه خارج است و آن جزء عبارت از قبولی است که در بیع به خالد باید وجود پیدا کند و قبول آن ایجاب فعل خالد می‌باشد. فعل خالد در اختیار عمر نمی‌باشد. پس در این شرط گرچه مشروط علیه دخالت دارد و لکن جزء از تحقق آن در اختیار مشروط علیه نمی‌باشد. پس اینکه می‌گوییم شرط غیر مقدور فاسد است اختصاص به قسم اول ندارد، بلکه کما اینکه در قسم اول الشرط باطل لأنه غیر مقدور در قسم دوم أیضاً الشرط باطل لأنِه غیر مقدور.

مطلب چهارم: فرمایش علامه در رابطه با این مثال می‌باشد. مرحوم علامه در این مثال فرموده است: اگر بیع به خالد واقع شد بیع لازم است، و اگر خالد آن خانه را از عمر نخرید در این فرض دو احتمال دارد:

یک احتمال این است که مشروط له مخیر باشد بین الفسخ والإمضاء چون شرط نیامده است.

احتمال دوم این است که مشروط له حق فسخ ندارد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: روشن شد که احتمال اول علامه ناتمام است برای اینکه در واقع تارة غرض از این شرط مجرّد تحقق ایجاب از بایع می‌باشد، و أخری غرض از این شرط انتقال حیاط به خالد می‌باشد. اگر غرض از این شرط فقط ایجاب بیع به وسیله مشروط علیه بوده است، در این فرض خیار معنا ندارد چون شرط حاصل شده است، چون شرط مجرّد تحقق ایجاب بوده است و اگر مقصود از شرط احتمال دوم بوده است این شرط باطل می‌باشد، چون جزء از آن شرط در اختیار مشروط علیه نبوده است و شرط غیر مقدور باطل می‌باشد و تخلّف شرط باطل موجب خیار نمی‌شود. إلا أن یقال که در کلّ این موارد با اینکه أحد الجزئین در اختیار مشروط علیه نمی‌باشد بگوییم الشرط صحیحٌ چون اطمینان به تحقق آن جزء غیر اختیاری دارد.

مطلب پنجم این است که یکی از موارد شرط غیر مقدور موردی است که برای تحقق آنچه را که شرط شده است در نظر شارع سبب خاصی وجود دارد. متعاقدین می‌خواهند آن کار به مجرّد شرط و بدون تحقق آن سبب ایجاد بشود. مثلاً مطلقه بودن عیال زید در نظر شارع سبب خاصی دارد که عبارت از صیغه طلاق باشد. برای بینونه که شارع سبب خاصی قرار داده است زید به عمر می‌گوید این حیاط را به شما می‌فروشم به صد تومان به شرط اینکه عیال شما مطلقه باشد که به نفس این شرط بدون اجرای صیغه طلاق بینونه حاصل بشود تبعاً این شرط باطل است، چون تحقق طلاق بدون صیغه مقدور مشروط علیه نمی‌باشد مگر اینکه شرط ایجاد سبب را بکند. شرط ایجاد سبب یعنی صیغه طلاق مانعی ندارد یا از کارهایی باشد که صیغه خاصی احتیاج ندارد.

شرط دوم از شرائط صحّت شرط این است: آنچه را که انجام آن شرط شده است باید انجام آن مباح باشد. کاری که شرط شده است باید انجام آن جایز باشد، مثل خیاطت ثوب و...

و اما موردی که عمل مشروط فعل حرامی باشد، شرط باطل است، لما سیأتی من الروایات که می‌گویند هر شرطی موجب تحلیل حرام بشود باطل است.

خلافاً للمحكيّ عن الشيخ والقاضي، فحكما بلزوم العقد مع تحقّق الحمل، وبجواز الفسخ إذا لم يتحقّق (حامله بودن)، وظاهرهما (کلام شیخ و قاضی) كما استفاده في الدروس تزلزل العقد باشتراط مجهول التحقّق، فيتحقّق الخلاف في مسألة اعتبار القدرة في صحّة الشرط. ويمكن توجيه فتوى الشيخ بإرجاع اشتراط الحمل في المستقبل إلى اشتراط صفةٍ حاليّةٍ موجبةٍ للحمل، فعدمه (حمل) كاشفٌ عن فقدها (صفت حالیه در زمان عقد). وهذا الشرط وإن كان للتأمّل في صحّته مجالٌ، إلاّ أنّ إرادة هذا المعنى يُخرج اعتبارَ كون الشرط ممّا يدخل تحت القدرة عن الخلاف.

ثمّ إنّ عدم القدرة على الشرط: تارةً لعدم مدخليّته (مشروط علیه) فيه (شرط) أصلاً كاشتراط أنّ الحامل تضع في شهر كذا، وأُخرى لعدم استقلاله (مشروط علیه) فيه (شرط) كاشتراط بيع المبيع من زيدٍ، فإنّ المقدور هو الإيجاب فقط لا العقد المركّب، فإن أراد اشتراط المركّب، فالظاهر دخوله في اشتراط غير المقدور. إلاّ أنّ العلاّمة قدس‌سره في التذكرة بعد جزمه (علامه) بصحّة اشتراط بيعه على زيدٍ قال: لو اشترط بيعه على زيدٍ فامتنع زيدٌ من شرائه احتُمل ثبوت الخيار بين الفسخ والإمضاء والعدم؛ إذ تقديره: بعه على زيدٍ إن اشتراه، انتهى.

ولا أعرف وجهاً للاحتمال الأوّل؛ إذ على تقدير إرادة اشتراط الإيجاب فقط قد حصل الشرط، وعلى تقدير إرادة اشتراط المجموع المركّب ينبغي البطلان، إلاّ أن يحمل (کلام علامه) على صورة الوثوق بالاشتراء، فاشتراط النتيجة بناءٌ على حصولها (نتیجه) بمجرّد الإيجاب، فاتّفاق امتناعه (مشتری) من الشراء بمنزلة تعذّر الشرط، وعليه يحمل قوله في التذكرة: ولو اشترط على البائع إقامة كفيلٍ على العهدة فلم يوجد أو امتنع المعيّن ثبت للمشتري الخيار، انتهى.

ومن أفراد غير المقدور: ما لو شرط حصول غايةٍ متوقّفةٍ شرعاً على سببٍ خاصٍّ، بحيث يعلم من الشرع عدم حصولها (غایت) بنفس الاشتراط، كاشتراط كون امرأةٍ زوجةً أو الزوجة مطلّقةً من غير أن يراد من ذلك إيجاد الأسباب. أمّا لو أراد إيجاد الأسباب أو كان الشرط ممّا يكفي في تحقّقه نفس الاشتراط فلا إشكال. ولو شكّ في حصوله بنفس الاشتراط كملكيّة عينٍ خاصّة فسيأتي الكلام فيه في حكم الشرط.

الثاني: أن يكون الشرط سائغاً في نفسه، فلا يجوز اشتراط جعل العِنَب خمراً ونحوه من المحرّمات؛ لعدم نفوذ الالتزام بالمحرّم.

ويدلّ عليه ما سيجي‌ء من قوله عليه‌السلام: «المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً» فإنّ المشروط إذا كان محرّماً كان اشتراطه والالتزام به إحلالاً للحرام، وهذا واضحٌ لا إشكال فيه.