نتیجه ما ذکرنا این شد که: اگر شرط سقوط خیار در ضمن عقد بیع بشود خیار مجلس دیگر وجود ندارد و آن بیع از این جهت لازم می‌باشد و قابل فسخ نمی‌باشد.

دلیل بر این مدّعا روایت (المؤمنون عند شروطهم) می‌باشد که دلالت می‌کند که وفای به این شرط لازم است، یعنی حقّ فسخ به واسطۀ خیار مجلس ندارد. پس عقدی که در آن شرط سقوط خیار شده است لازم می‌باشد.

در استدلال به ادلۀ شروط و اثبات مدّعا سه اشکال شده است:

اشکال اوّل این است که: این ادله اثبات لزوم عقد را موجب دور واضح است، برای اینکه لزوم این شرط متوقّف بر لزوم این عقد می‌باشد و لزوم این عقد متوقّف بر لزوم این شرط می‌باشد و هذا دورٌ.

توضیح ذلک متوقّف بر توجّه به دو مطلب می‌باشد:

مطلب اوّل این است که: شرط در عقود جائزه وجوب وفا ندارد. مثلاً عقد وکالت از عقود جائزه است. اگر در ضمن عقد وکالت شرطی ذکر شده باشد این شرط وجوب وفا ندارد. مثلاً شما به زید می‌گویید: (أنت وکیلی بشرط أن تخیط ثوبی). شرط خیاطت پیراهن که در ضمن عقد وکالت ذکر شده است وجوب وفاء ندارد. یعنی بر وکیل شما واجب نیست که این پیراهن را بدوزد. لذا می‌گویند شروط در ضمن عقود تابع آن عقود می‌باشد، هر عقدی که جایز باشد شرط در آن لازم الوفاء نخواهد بود و هر عقدی که لازم باشد شرط در ضمن آن لازم خواهد بود.

دلیل بر این ادّعا این است که: تابع در حکم متبوع است و تفکیک بین حکم تابع و متبوع امکان ندارد. شما در این مثال اگر بگویید عمل به وکالت واجب نمی‌باشد و عمل به خیاطت واجب است معنای آن این است که بین تابع و متبوع تفکیک انداخته باشید.

و بالعکس شروط در ضمن عقود لازمه وجوب وفاء دارد. مثلاً عقد نکاح از عقود لازمه است لذا شرط در ضمن آن وجوب وفاء دارد و إلا تفکیک بین تابع و متبوع پیش می‌آید که صحیح نخواهد بود.

مطلب دوم این است: در ما نحن فیه که شرط شده است در این عقد خیار مجلس نباشد این عقد با قطع نظر از این شرط بیع جایز می‌باشد، برای اینکه متعاقدین استناداً به خیار مجلس حقّ به هم زدن این بیع را دارند. پس این بیع که در ضمن آن شرط سقوط خیار مجلس شده است از عقود جائزه می‌باشد و شرطی که در ضمن این عقد جائز ذکر شده باشد تابع این عقد می‌باشد. یعنی این شرط وجوب وفاء ندارد. معنای اینکه شرط وجوب وفاء ندارد این است که بعد از این شرط، فروشنده می‌تواند فسخ کند کما اینکه می‌تواند فسخ نکند، همچنین خریدار.

پس به این نتیجه می‌رسیم که ادلۀ شروط نمی‌تواند بگوید این شرط وجوب وفاء دارد، چون وقتی این شرط وجوب وفاء دارد که عقد وجوب وفاء داشته باشد. پس لزوم عقد متوقّف بر لزوم شرط است و لزوم شرط متوقّف بر لزوم عقد و هذا دورٌ صریحٌ.

مرحوم شیخ از این اشکال جواب می‌دهند، حاصل آن جواب این است که: (المؤمنون عند شروطهم) دلالت بر وجوب وفای به کلّ شرط دارد، از تحت این عموم سه مورد خارج شده است:

شروط ابتدائیه از تحت این عموم خارج شده‌اند لما ذکرنا مراراً که شروط ابتدائیه همان وعد است و وعده وجوب وفاء ندارد.

کما اینکه از تحت این عموم تمام شروطی که در ضمن عقودی که جواز ذاتی دارند خارج شده است مثل عقد هبه یا وکالت و...

مورد سوم شروطی است که در ضمن عقود جائزه‌ای است که جواز انها ذاتی نمی‌باشد و لکن بعد از آن شرط جواز آن عرضی باقی مانده است. مثلاً عقد زید که به واسطۀ خیار مجلس جواز فسخ دارد این جواز عرضی می‌باشد چون مستند به خیار مجلس است، پس بیعی که به واسطۀ جعل خیار حق فسخ دارد این جواز بالعرض دارد. در تمام این عقود با بقای وصف جواز شرط در ضمن آنها لزوم وفاء ندارد، مثلاً اگر شرط کند که مشتری پیراهن فروشنده را بدوزد که جواز عرضی بعد از شرط به حال خود باقی است، این شرط از تحت (المؤمنون عند شروطهم) خارج شده است، چون اگر این شرط وجوب وفاء داشته باشد تفکیک بین تابع و متبوع لازم خواهد آمد.

پس این سه مورد از تحت ادلۀ وجوب وفای به شرط خارج شده‌اند و ما نحن فیه از قبیل هیچکدام از سه مورد نمی‌باشد. و از قبیل قسم سوم هم نخواهد بود چون در ما نحن فیه به نفس وجوب وفای به شرط جواز عقد برداشته می‌شود و عقد لازم می‌شود. اگر شرط واجب الوفاء شد یعنی حق فسخ نداریم و عقد لازم است. پس در ما نحن فیه اگر این شرط مشمول ادلۀ وجوب وفای به شرط باشد دلیل بر لزوم این شرط ادله وجوب به وفای شرط است و لزوم این شرط متوقّف بر شمول ادلۀ وجوب وفاء به عقد است و لزوم این شرط متوقّف بر لزوم عقد نیست تا دور پیش بیاید. لزوم این شرط متوقّف بر این است که این شرط از تحت عموم وجوب وفای به شروط خارج نشده باشد، لذا دور نمی‌باشد.

اشکال دوم بر استدلال به ادلۀ شروط این است که: شرط سقوط خیار مخالف با سنّت و مقتضای عقد است و کلّ شرطٍ خالف السنّه فهو باطلٌ.

بیان ذلک: اگر بگویید در این عقد بیع خیار مجلس نباشد یقیناً خلاف سنّت است چون سنّت می‌گوید (البیّعان بالخیار) پس شرط عدم ثبوت خیار مجلس شرطی مخالف با سنّت است. یا به تعبیر مسامحه‌ای بگویید شرطی مخالف با مقتضای عقد است و کل شرط کذلک فهو باطلٌ.

مثلاً مقتضای عقد نکاح زوجیّت است، شما اگر شرط عدم تحقّق زوجیّت کنید و عقد را بخوانید این شرط باطل است، چون خلاف مقتضای عقد است. در ما نحن فیه مقتضای عقد بیع داشتن خیار مجلس است. شما شرط کردید که این مقتضای عقد بر این مقتضی عقد بار نشود، پس این شرط باطل است.

مرحوم شیخ از این اشکال دو جواب می‌دهند:

أوّلاً می‌فرمایند: مفاد (البیّعان بالخیار) گر چه ظاهر آن این است که ذات بیع علّت برای خیار است و به مجرّد وجود این علّت خیار مترتّب می‌شود و لکن آنچه که عرف از این کلام می‌فهمد و در ذهن عرف تبادر می‌کند این است که این خیار برای بیع در صورتی است که شرط عدم خیار نشده است، کأنّه مفاد (البیّعان بالخیار) این است که بایع و مشتری خیار مجلس دارند اگر شرط سقوط خیار مجلس نشده است. پس مفاد (البیّعان بالخیار) یک حکم اقتضائی می‌باشد، یعنی عقد بیع اقتضای خیار دارد با نبود مانع و با قطع نظر از عوارض، و (المؤمنون عند شروطهم) می‌گوید أنا المانع. در نتیجه عقد بیع در این زمینه خیار نخواهد داشت. پس ثبوت خیار برای بیع حکم اقتضائی بوده است که با وجود مانع از بین می‌رود. پس شرطی مخالف با سنّت و مقتضای عقد محقّق نشده است.

ثانیاً: لو فرض که (البیّعان بالخیار) حکم فعلی باشد کأنّه گفته است طبیعی بیع خیار مجلس دارد، شرط سقوط شده باشد یا نشده باشد. نسبت ادلۀ (المؤمنون عند شروطهم) به ادلۀ خیارات نسبت حاکم و محکوم است و قد ذکرنا مراراً که حاکم شارح و مفسّر دلیل محکوم است، تبعاً به قرینۀ دلیل حاکم از ظهور ادلۀ خیار در فعلیّت باید دست برداریم. لذا می‌گوییم ادلۀ شروط در زمینۀ شرط سقوط خیار، خیار مجلس را ساقط می‌کند.

اشکال سوم بر استدلال به ادلۀ شروط، لازم آمدن اسقاط ما لم یجب است و اسقاط ما لم یجب به حکم عقل استحاله دارد. مثلاً شما اگر هزار تومان از زید طلب نداشته باشید و زید به شما بدهکار نباشد، نمی‌توانید ذمۀ زید را برئ کنید چون اسقاط ما لم یجب پیش می‌آید.

در ما نحن فیه خیار مجلس چه وقت می‌آید؟ بعد از عقد، یعنی خیار معلول عقد است و معلول تأخّر رتبی از علّت دارد. اگر خیار مجلس در طول عقد و متأخّر از عقد است، تا عقد نیاید خیار مجلس نمی‌آید. شما در ضمن عقد و قبل از اتمام عقد می‌خواهید آنچه را که متأخّر است اسقاط کنید، این اسقاط ما لم یجب است. پس تمسک به ادلۀ شروط ناتمام است.

مرحوم شیخ از این اشکال جواب می‌دهند، حاصل آن جواب این است که: ما اسقاط نمی‌کنیم، ما جلوگیری از آمدن مقتضا بر مقتضی می‌کنیم، دفع است نه رفع. ما نمی‌گذاریم خیار مجلس بیاید نه اینکه ما هو الثابت را برداریم که اشکال شود. ما دفع می‌کنیم، لذا اسقاط ما لم یجب پیش نمی‌آید.

نعم، قد يستشكل التمسّك بدليل الشروط في المقام من وجوه:

الأوّل: أنّ الشرط يجب الوفاء به (شرط) إذا كان العقد المشروط فيه لازماً؛ لأنّ الشرط في ضمن العقد الجائز لا يزيد حكمه على أصل العقد، بل هو كالوعد، فلزوم الشرط يتوقّف على لزوم العقد، فلو ثبت لزوم العقد بلزوم الشرط لزم الدور.

الثاني: أنّ هذا الشرط مخالفٌ لمقتضى العقد على ما هو ظاهر قوله: «البيّعان بالخيار» فاشتراط عدم كونهما (بیعان) بالخيار اشتراطٌ لعدم بعض مقتضيات العقد.

الثالث: ما استدلّ به بعض الشافعيّة على عدم جواز اشتراط السقوط: من أنّ إسقاط الخيار في ضمن العقد إسقاطٌ لما لم يجب؛ لأنّ الخيار لا يحدث إلاّ بعد البيع، فإسقاطه (خیار) فيه (ضمن عقد) كإسقاطه (خیار) قبله (عقد).

أمّا الأوّل؛ فلأنّ الخارج من عموم الشروط: الشروط الابتدائيّة، لأنّها (شروط ابتدائیه) كالوعد، والواقعة في ضمن العقود الجائزة بالذات أو بالخيار مع بقائها (عقود جائزه) على الجواز؛ لأنّ الحكم بلزوم الشرط مع فرض جواز العقد المشروط به ممّا لا يجتمعان؛ لأنّ الشرط تابعٌ وكالتقييد للعقد المشروط به (شرط). أمّا إذا كان نفس مؤدّى الشرط لزوم ذلك العقد المشروط به كما فيما نحن فيه لا التزاماً آخر مغايراً لالتزام أصل العقد، فلزومه (عقد) الثابت بمقتضى عموم وجوب الوفاء بالشرط عين لزوم العقد، فلا يلزم تفكيكٌ بين التابع والمتبوع في اللزوم والجواز.

وأمّا الثاني؛ فلأنّ الخيار حقٌّ للمتعاقدين اقتضاه العقد لو خُلّي ونفسه (با قطع نظر از شرع)، فلا ينافي سقوطه بالشرط.

وبعبارةٍ أُخرى: المقتضي للخيار العقد بشرط لا، لا طبيعة العقد من حيث هي حتّى لا يوجد بدونه. وقوله: «البيّعان بالخيار» وإن كان له (قول) ظهورٌ في العلّية التامّة، إلاّ أنّ المتبادر من إطلاقه صورة الخلوّ عن شرط السقوط؛ مع (اگر اطلاق باشد) أنّ مقتضى الجمع بينه (البیعان بالخیار) وبين دليل الشرط كون العقد مقتضياً، لا تمام العلّة ليكون التخلّف ممتنعاً شرعاً.

نعم، يبقى الكلام في دفع توهّم: أنّه لو بُني على الجمع بهذا الوجه بين دليل الشرط وعمومات الكتاب والسنّة لم يبقَ شرطٌ مخالفٌ للكتاب والسنّة، بل ولا لمقتضى العقد. ومحلّ ذلك وإن كان في باب الشروط، إلاّ أنّ مجمل القول في دفع ذلك فيما نحن فيه: أنّا حيث علمنا بالنصّ والإجماع أنّ الخيار حقٌّ ماليٌّ قابلٌ للإسقاط والإرث، لم يكن سقوطه (خیار) منافياً للمشروع، فلم يكن اشتراطه اشتراط المنافي، كما لو اشترطا في هذا العقد سقوط الخيار [في عقد آخر].

و عن الثالث بما عرفت: من أنّ المتبادر من النصّ المثبت للخيار صورة الخلوّ عن الاشتراط وإقدام المتبايعين على عدم الخيار، ففائدة الشرط إبطال المقتضي لا إثبات المانع.

ويمكن أن يستأنس لدفع الإشكال من هذا الوجه الثالث ومن سابقه بصحيحة مالك بن عطيّة المتقدّمة.