مناقشه در دلالت استصحاب بر لزوم کلّ عقد

به استصحاب اشکالی شده است و آن اشکال این است که در ما نحن فیه استصحاب دیگری می‌باشد که آن استصحاب حکومت بر استصحاب مذکور دارد. جهت حکومت این است که آن استصحاب در ناحیة سبب جاری می‌شود و استصحاب مذکور در ناحیة مسبّب و قانون و کبری ثابت شده در اصول این است: اصلی که در ناحیة سبب جاری می‌شود حکومت بر اصل مسبّبی دارد. و با جریان استصحاب سببی نوبت به استصحاب مسبّبی نمی‌رسد. پس با استصحاب بقای ملکیّت نمی‌توان اثبات لزوم کلّ عقد را نمود.

مرحوم شیخ در رسائل بحث تقدّم حکومتی اصل سببی بر مسبّبی را در اواخر استصحاب، اوائل تعادل و تراجیح و برائت استدلالاً و اشارةً بحث نموده‌اند.

و صغری این اشکال این است که در مورد بحث استصحاب بقای علاقة مالک سابق نسبت به استصحاب بقای ملکیّت مشتری حالت سببی و مسبّبی دارد.

دو مطلب باید توضیح داده شود: اوّلاً معنای استصحاب بقای علاقۀ مالک سابق چیست؟ ثانیاً نسبت سببی و مسبّبی چگونه است؟

امّا مطلب اوّل که استصحاب بقای علاقة مالک اوّل باشد بدین بیان است که: ما دو قسم از عقود داریم. یک قسم از عقودی که یقیناً جائزه می‌باشند یا بالذات مثل هبه و وکالت و... و یا بالعرض مانند عقودی که در آنها جعل خیار شده است. و قسم دوم عقود لازمه هستند مثل نکاح و صلح و....

در عقود لازم مثلاً صلح زید پس از اینکه مکاسب را به عمر صلح کرد دیگر هیچگونه علاقه‌ای و اضافه‌ای به این مکاسب ندارد، و نمی‌تواند این مکاسب را به ملک خودش برگرداند. ولی در عقود جائزه ادعای اجماع شده که علاقة مالک از عین به طور کلّی سلب نشده است و علاقه و اضافة مالک به عین فی الجمله باقی است.

فظهر ممّا ذکرنا که در یک دسته از عقود علاقه مالک نسبت به عین فی الجمله باقی است و در یک دسته این علاقه به طور کلّی منتفی شده است.

حال مستشکل می‌گوید ما در اینجا دو استصحاب داریم: ۱) استصحاب بقای علاقة مالک سابق ۲) استصحاب بقای ملکیّت مشتری. استصحاب اوّل جاری است چون شک داریم ماوقع عقد لازم بوده که علاقه بالکل منتفی شده باشد یا عقد جائز بود تا علاقه فی الجمله باقی باشد، لذا استصحاب بقای علاقة مالک سابق را می‌کنیم.

استصحاب دوم نیز جاری است چون شک داریم با فسخ ملکیّت مشتری از بین رفته است یا نه؟ استصحاب بقای ملکیّت مشتری را می‌کنیم.

حال مستشکل می‌گوید: شک در بقای ملکیّت مشتری مسبّب از شک در بقای علاقة مالک است. چون اگر این شک در بقای علاقة مالک به یقین تبدیل شود، أصل محکوم استصحاب بقای ملکیّت مشتری بلا موضوع است، چون شک نداریم بلکه یقین به عدم ملکیّت پیدا می‌کنیم. پس استصحاب اول موضوع استصحاب دوم را برمی‌دارد. لذا اصل سببی مقدّم بر اصل مسبّبی بالحکومه است.

پس دلیل استصحاب که مهم‌ترین دلیل بر اصالة اللزوم بود ناتمام است.

جواب مرحوم شیخ از این مناقشه:

مرحوم شیخ می‌فرمایند: در مراد مستشکل از استصحاب بقای علاقة مالک سابق سه احتمال وجود دارد:

احتمال اوّل) مراد، علاقة ملکیّت و ما یترتّب علی المملکه باشد مثلاً زید نسبت به مکاسب علاقة ملکیت داشته است، لذا می‌توانسته آن را وقف کند، هبه کند و... حال بعد از ساعت ۱۱ که با عقد بیع مکاسب را فروخته است، استصحاب بقای ملکیّت می‌کنیم. مرحوم شیخ می‌فرمایند: طبق این احتمال شک لاحق وجود ندارد چون ساعت ۱۱ یقین به زوال ملکیّت داریم و شکی وجود ندارد. لذا اگر مراد از استصحاب بقای علاقه احتمال مذکور باشد به علّت عدم شک لاحق استصحاب جاری نمی‌شود.

احتمال دوم) مراد بقای علاقه‌ای است که در مجلس عقد بوده است. مثلاً زید و عمر که ساعت ۱۱ عقد کرده‌اند تا ساعت ۱۵/۱۱ در مجلس عقد بوده‌اند، در این وقت بایع استناداً به خیار مجلس می‌توانسته مبیع را به ملک خود باز گرداند، پس در مجلس عقد قطعاً علاقه‌ای به مبیع داشته است، حال در ظرف شک مثلاً ساعت ۳۰/۱۱ استصحاب بقای علاقه می‌کنیم.

مرحوم شیخ به استصحاب بنابراین احتمال سه اشکال می‌کنند:

اولاً می‌فرمایند: این دلیل به درد عقودی می‌خورد که خیار مجلس دارند، امّا در عقودی که خیار مجلس ندارند مثل نکاح و صلح و اجاره نمی‌تواند راهگشا باشد، لذا دلیل شما أخصّ از مدّعا است. چون مدّعا لزوم کلّ عقد است و دلیل اثبات اللزوم فی الجمله می‌کند.

و ثانیاً روایات مستفیضه (إذا افترقا وجب البيع) می‌گوید: به افتراق قطعاً آن علاقۀ در مجلس از بین رفته است لذا شک لاحق نداریم.

و ثالثاً از ساعت ۱۵/۱۱ به بعد، بعد از خیار مجلس در ظرف شک آیا رجوع به عموم {أوفوا بالعقود} یا رجوع به استصحاب حکم مخصّص می‌شود؟ نظیر این مسأله که نزدیکی با زن بعد از حیض و قبل الاغتسال چه حکمی دارد؟ آیا رجوع به عموم عام {نسائكم حرث لكم فاتوا حرثكم أنّى شئتم} که عموم زمانی فی کلّ زمان دارد و از تحت آن ایام عادت خارج شده است، می‌شود، یا استصحاب حکم حرمت زمان مخصّص می‌شود. در اینجا قول مختار این است که رجوع به عموم عام می‌شود نه استصحاب حکم مخصّص.

لذا در مورد بحث نیز در ظرف شک رجوع به عموم و اطلاق زمانی {أوفوا بالعقود} می‌شود. لذا رجوع به استصحاب غلط است. (وفیه تأمّل چون مستشکل در ظرف شک و فقد دلیل اجتهادی بحث می‌کند.)

احتمال سوم) که مراد از استصحاب بقاء علاقه، استصحاب سلطنت بر برگرداندن عین باشد. مثلاً در هبه که عقد جائز است زید که مکاسب را به عمر هدیه داده است. زید سلطنت و قدرت دارد که مکاسب را از ملک عمر به ملک خودش باز گرداند. پس مراد مستشکل از استصحاب بقای علاقه، استصحاب بقای قدرت مالک بر برگرداندن عین به ملک خود باشد.

مرحوم شیخ می‌گوید: این احتمال نیز غلط است چون شک لاحق دارد ولی یقین سابق ندارد. شک داریم که آیا مالک قدرت بر برگرداندن عین دارد یا نه؟ ولی یقین سابق نیست چون مستصحب ما، سلطنت بر برگرداندن عین با ملکیّت عین سابقاً قابل اجتماع نیست، چون قبلاً که مکاسب ملک زید بوده است قدرت بر اعادة عین و ادخال در ملک خود بی‌معنا است چون هنوز از ملکش خارج نشده است. پس عنوان اعاده و استرداد عین محال است با ملکیّت جمع شود، چون خروجی نبوده تا اعاده و بازگشت معنا داشته باشد.

پس مراد از استصحاب بقای علاقة مالک:

۱) علاقة ملکیت یقین به انتفاء داریم.

۲) علاقة مالک در زمان خیار مجلس سه اشکال دارد.

۳) سلطنت بر اعادة عین حالت سابقه ندارد.

لذا تنها استصحاب در بحث استصحاب بقای ملکیت مشتری است چون اصلی در ناحیة سبب وجود ندارد اصل محکوم به قوّت خود باقی است.

نکته) مرحوم علامه در مختلف فرموده‌اند: اصل در عقود جائزه بودن است و متأخّرین از علامه در مقام ردّ سخن او به آیة {أوفوا بالعقود} استدلال کرده‌اند. مرحوم شیخ می‌فرمایند: سزاوار است در مقام ردّ علامه به ادلّة نه گانه تمسّک کرد.

نکته) تمام آنچه ذکر شد اصالة اللزوم در شبهات حکمیه بود، یعنی یقین داریم، ما صدر من البایع بیع بوده است، منتها حکم بیع در اسلام جواز یا لزوم است، این را نمی‌دانستیم در شبهات حکمیّه مقتضای ادلة تسعه لزوم است. حال بحث در این است آیا در شبهات موضوعیّه نیز می‌توان اثبات لزوم کرد یا خیر؟

مثلاً یقین داریم عقد نکاح لازم است و عقد متعه از ناحیۀ زوج جائز است حال به واسطة عوامل خارجیّه مثل فراموشی و... نمی‌دانیم ماوقع نکاح بوده تا عقد لازم باشد یا متعه بوده تا عقد جائز باشد، آیا به اصالة اللزوم می‌شود رجوع کرد یا خیر؟ مثلاً عقد هبه جائز است و عقد صدقه لازم، نمی‌دانیم ماوقع صدقه بوده یا هبه، آیا به ادلة تسعه می‌توان اثبات لزوم کرد یا خیر؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: رجوع به عمومات در صورتی صحیح است که تمسّک به عام در شبهة مصداقیه را صحیح بدانیم و با استصحاب نیز فقط اثبات لزوم می‌توان نمود ولی اثبات عنوان که ما صدر صدقه بوده یا هبه، نکاح بوده یا متعه تا احکام خاص هر یک را بار کرد جائز نیست و نسبت به اثبات عنوان و احکام آن باید به اصول عملیه مراجعه نمود.

لذا اثبات لزوم در شبهات موضوعیّه می‌توان نمود ولی با اثبات لزوم نمی‌توان عناوین را ثابت کرد، لذا نسبت به آثار و احکام هر یک باید به قواعد و اصول رجوع کرد.

وربما يقال: إنّ مقتضى الاستصحاب عدم انقطاع علاقة المالك (از عین)، فإنّ الظاهر من كلماتهم عدم انقطاع علاقة المالك عن العين التي له (مالک) فيها (علاقه) الرجوع، وهذا الاستصحاب حاكمٌ على الاستصحاب المتقدّم (استصحاب بقاء علاقه ملکیت مشتری به عین) المقتضي للّزوم.

ورُدّ بأنّه:

إن أُريد بقاء علاقة الملك أو علاقةٍ تتفرّع على الملك، فلا ريب في زوالها (علاقه) بزوال الملك.

(این احتمال را ما از خارج، احتمال سوم ذکر کردیم:) وإن أُريد بها (علاقه) سلطنة إعادة العين في ملكه، فهذه علاقة يستحيل اجتماعها (علاقه) مع الملك، وإنّما تحدث بعد زوال الملك لدلالة دليلٍ؛ فإذا فقد الدليل فالأصل عدمها (علاقه).

وإن أُريد بها (علاقه) العلاقة التي كانت في مجلس البيع، فإنّها (علاقه) تستصحب عند الشكّ، فيصير الأصل في البيع بقاء الخيار، كما يقال: الأصل في الهبة بقاء جوازها بعد التصرّف، في مقابل من جعلها (هبه) لازمةً بالتصرّف، ففيه مع عدم جريانه (دلیل) فيما لا خيار فيه في المجلس، بل مطلقاً (چه در بیع و چه در غیر بیع) بناءً على أنّ الواجب هنا الرجوع في زمان الشكّ إلى عموم ﴿أَوْفُوا﴾ لا الاستصحاب ـ : أنّه لا يجدي بعد تواتر الأخبار بانقطاع الخيار مع الافتراق، فيبقى ذلك الاستصحاب سليماً عن الحاكم.

ثمّ إنّه يظهر من المختلف في مسألة أنّ المسابقة لازمة أو جائزة ـ : أنّ الأصل عدم اللزوم، ولم يردّه من تأخّر عنه إلاّ بعموم قوله تعالى ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾، ولم يُعلم وجهٌ صحيحٌ لتقرير هذا الأصل. نعم، هو حسنٌ في خصوص عقد المسابقة وشبهه ممّا لا يتضمّن تمليكاً أو تسليطاً؛ ليكون الأصل بقاء ذلك الأثر وعدم زواله (اثر) بدون رضا الطرفين.

ثمّ إنّ ما ذكرنا من العمومات المثبتة لأصالة اللزوم إنّما هو في الشكّ في حكم الشارع باللزوم، ويجري أيضاً فيما إذا شكّ في عقدٍ خارجيٍّ أنّه من مصاديق العقد اللازم أو الجائز، بناءً على أنّ المرجع في الفرد المردّد بين عنواني العامّ والمخصّص إلى العموم. وأمّا بناءً على خلاف ذلك (تمسک به عموم عام در شبهات مصداقیه جایز نیست)، فالواجب الرجوع عند الشكّ في اللزوم إلى الأصل، بمعنى استصحاب الأثر وعدم زواله (اثر) بمجرّد فسخ أحد المتعاقدين، إلاّ أن يكون هنا أصلٌ موضوعيٌّ يثبت العقد الجائز، كما إذا شكّ في أنّ الواقع هبةٌ أو صدقةٌ، فإنّ الأصل عدم قصد القربة، فيحكم بالهبة الجائزة.

لكن الاستصحاب المذكور إنّما ينفع في إثبات صفة اللزوم، وأمّا تعيين العقد اللازم حتّى يترتّب عليه سائر آثار العقد اللازم كما إذا أُريد تعيين البيع عند الشكّ فيه وفي الهبة فلا، بل يُرجع في أثر كلّ عقدٍ إلى ما يقتضيه (اثر را) الأصل بالنسبة إليه (اثر)، فإذا شكّ في اشتغال الذمّة بالعوض حكم بالبراءة التي هي من آثار الهبة، وإذا شكّ في الضمان مع فساد العقد حكم بالضمان؛ لعموم «على اليد» إن كان هو المستند في الضمان بالعقود الفاسدة، وإن كان المستند (دلیل بر ضمان) دخوله في «ضمان العين» أو قلنا بأنّ خروج الهبة من ذلك العموم مانعٌ عن الرجوع إليه فيما احتمل كونه (مشکوک) مصداقاً لها (عموم)، كان الأصل البراءة أيضاً.