درس فرائد الاصول - استصحاب

جلسه ۱۱۰: تعارض استصحاب ۱۳

جواد مروی
استاد
جواد مروی
 
۱

خطبه

۲

خلاصه مباحث گذشته

لكن لم يعلم بين دعوى الضامن الصغر وبين دعوى البائع إيّاه، حيث صرّح العلّامة والمحقّق الثاني بجريان أصالة الصحّة، وإن اختلفا بين من عارضها بأصالة عدم البلوغ...

بحث در تنبيهات اصالة الصحة في فعل الغير مى‌باشد.

در تنبيه دوم نظرى از محقق ثانى و علامه مطرح شد.

نظر محقق ثانى: اگر عقد و اركان عقد در باب عقود كامل بود و شك در مانع داشته باشيم، اصالة الصحة جارى است. لكن اگر شك در ركنى از اركان عقد داشته باشيم، اصالة الصحة جارى نمى‌شود.

چند عبارت از محقق ثانى و علامه مطرح شد.

۳

اشکال اول بر محقق ثانی

اشكالات شيخ انصارى به عبارات محقق ثانى:

اشكال اول: فتواى محقق و علامه در باب ضمانت و باب اجاره با باب بيع متناقض است.

در باب ضمانت و اجاره مى‌فرمايند: اگر ضامن ادعا كرد من فقير بوده‌ام، يا اينكه موجر ادعاى طفوليت كرد، اصالة الصحة جارى نمى‌شود و نمى‌گوييم ان شاء الله عقد كامل و صحيح مى‌باشد، زيرا شك در ركن داريم.

در باب بيع مى‌فرمايند: اگر بايع ادعا كرد كه من در حال بيع صغير بوده‌ام، اصالة الصحة جارى مى‌شود.

ولو اينكه در همين باب بيع مرحوم علامه مى‌فرمايد: اصالة الصحة جارى است و بيع صحيح مى‌باشد، ولى با اصالة عدم البلوغ تعارض مى‌كند.

لكن محقق ثانى تصريح مى‌كنند كه در بيع اصالة الصحة جارى است و جاى تعارض ذكر شده از علامه نمى‌باشد.

نتيجه: اشكال اول اين شد كه اگر با وجود شك در ركن عقد اصالة الصحة جارى نمى‌باشد، چرا محقق و علامه در باب بيع قائل به جريان اصالة الصحة مى‌باشيد.

نظر شيخ انصارى: اصالة الصحة در عقود جارى مى‌شود مطلقا، چه شك در مانع باشد و چه شك در ركنى از اركان عقد باشد.

زيرا سيره و حكم عقل عام هستند، وقتى توجه كنيم سيره عملى متشرعه بر اين است كه اصالة الصحة جارى مى‌كنند ولو شك در ركن عقد داشته باشند. حكم عقل نيز كه مى‌گويد اختلال نظام لازم مى‌آيد، بالوجدان مى‌بينيم اگر در صورت شك در ركن اصالة الصحة جارى نكنيم، اختلال نظام پيش مى‌آيد.

۴

اشکال دوم و سوم

اشكال دوم: محقق ثانى فرمودند: اگر ركنى مشكوك باشد، در حقيقت شك در وجود اصل عقد داريم، نمى‌دانيم عقدى وجود گرفته يا نه. مرادتان از وجود عقد چيست؟

در اين مسأله دو احتمال وجود دارد: ممكن است بگوييد مراد وجود شرعى عقد باشد، كه در اين صورت قبول داريم كه عقد شرعى يعنى عقد صحيح مشكوك است، ولى با وجود اين شك اصالة الصحة جارى مى‌شود، و چه اشكالى دارد. مورد اصالة الصحة همينجاست كه شك در وجود شرعى عقد داشته باشيم. و اگر مرادتان اين باشد كه وجود عرفى عقد مشكوك است، كه در اين صورت اين مطلب را قبول نداريم، عرف همينقدر كه خريدار و فروشنده و ثمن و مثمن باشد مى‌گويد عقد وجود گرفته است ولو اينكه يكى يا دو ركن از اركان عقد نباشد، ولو اينكه معامله ربويه باشد. بنابراين عقد عرفى وجود دارد و شك در صحة عقد داريم شرعا، بنابراين اصالة الصحة جارى مى‌كنيم.

اشكال سوم: محقق ثانى فرمودند: اگر مشترى گفت بعتني العبدَ، و بايع گفت بعتك الحرّ، بنابراين بيع باطل است و اينجا اصالة الصحة جارى نمى‌شود.

در اين مورد محقق ثانى بر خلاف اجماع صحبت كرده است، به كتب علماء مراجعه كنيد و علماء در اين مسأله قائل به تفصيلى هستند كه اگر اين مورد داخل در بحث مدعى و منكر شود، قاعده مدعى و منكر جارى مى‌شود، و اگر اين مورد داخل در باب تداعى باشد كه قانون تداعى جارى مى‌شود، و بالاجماع فقهاء حكم به اصالة الصحة مى‌نمايند. بنابراين فتواى محقق ثانى خلاف اجماع است.

۵

اشکال چهارم و پنجم

اشكال چهارم: محقق ثانى در مثالهايى كه مطرح مى‌كردند، مرتب مى‌فرمودند: لا أصل و لا ظاهر، يعنى نه اصالة الصحة جارى مى‌شود و نه ظاهر حال انسان مسلمان است و ظهور در صحة ندارد.

به طور كلى اين كلام محقق ثانى را قبول نداريم، زيرا در مواردى كه شك در ركن عقد مى‌باشد مسأله سه صورت پيدا مى‌كند:

صورت اول: ظاهر حال از طرفين موجود است.

مثال: شك داريم جنسى كه فروخته شده خمر بوده يا سركه، يكى از اركان عقد اين است كه عوضين بايد خمر نباشند، در اين صورت قانون ظاهر حال كاملا از هر دو طرف جارى است، ظاهر حال انسان مسلمان بالغ عاقل اين است كه خمر نمى‌فروشد و نمى‌خرد، بنابراين اينجا ظاهر حال از دو طرف درست شد.

صورت دوم: ظاهر حال از يك طرف وجود دارد.

مثال: بايع مى‌گويد بعتك و أنا صغير، مشترى مى‌گويد جنس را در حال بلوغ فروختى، نسبت به بايع ظاهر حال نداريم ولى نسبت به مشترى مى‌گوييم مشترى عاقل و بالغ و مسلمان بوده و ظاهر حال اين است كه انسان مسلمان متشرع از غير بالغ جنسى نمى‌خرد، بنابراين ان شاء الله فعلش صحيح است.

صورت سوم: ظاهر حال وجود ندارد.

مثال: شك در بلوغ فاعل فعل داشته باشيم، ولى مورد جزء ايقاعات باشد و جزء عقود نباشد، و طرف قبول نداشته باشد تا طرف بلوغ فاعل را ادعا كند. مانند باب وصيت.

كسى وصيتى مى‌كند و بعد مى‌گويد در حال آن وصيت من بالغ نبودم. ظاهر حال ديگرى وجود ندارد تا بگوييم بالغ بوده است.

يا اينكه از كسى پولى طلبكاريم و ذمه‌اش را ابراء مى‌كنيم، بعد ادعا مى‌كنيم كه ابراء ذمه در حال صغر بوده است. اينجا حقى بوده ولى فقط مربوط به خودمان بوده، براى طرف مقابل حقى در مسأله نبوده، و ادعايى كرديم و حرف ما مورد قبول واقع مى‌شود.

محقق ثانى كه مسأله ضمانت ظاهر حال ندارد، دو مورد دارد:

مورد اول: اگر ضمانت به تقاضاى كسى صورت گرفته باشد، در اين صورت اگر شما گفتى ضمانت در حال صغر بوده، ظاهر حال وجود دارد، مديون عاقل بالغ ومسلمان است و ظاهر اين است كه تقاضاى ضمانت از غير بالغ نكند.

مورد دوم: اگر خودمان مستقلا اعلام ضمانت كنيم، در اين صورت اگر بعدا بگوييم ضمانت در حال صغر بوده است، مدعى نداريم و ظاهر حال ديگرى نيست و حرف ما قبول مى‌شود.

نتيجه اشكال چهارم: محقق ثانى كه تكرار مى‌كنند كه شك در ركن در عقود ظاهر حال نداريم ايراد دارد زيرا مسأله سه قسم است و در دو قسم ظاهر حال موجود مى‌باشد.

اشكال پنجم: محقق ثانى و علامه يك مورد را چند بار تكرار كردند كه مورد اصالة الصحة اينجاست، كه اين مورد شك در شرط مفسد است، و گفتند اگر شك كردى شرط مفسدى در كنار عقد بوده يا نه قول مدعى صحة مقدم است.

متأسفانه اين يك مورد جاى اصالة الصحة نيست. در اين مورد كه شرط مفسد را انكار مى‌كنيم به خاطر اصل ديگرى است. در باب عقود اتفاقى است كه اگر در شرط شك كرديم چه شرط صحيح و چه فاسد باشد، اصل عدم الاشتراط مى‌باشد. بنابراين به خاطر اين اصل است كه مى‌گوييم شرطى در مسأله وجود ندارد پس عقد درست بوده است.

۶

تطبیق اشکال اول بر محقق ثانی

لكن لم يعلم الفرق بين دعوى الضامن الصغر وبين دعوى البائع إيّاه، حيث صرّح العلاّمة والمحقّق الثاني بجريان أصالة الصحّة، وإن اختلفا بين من عارضها (اصالت الصحه) بأصالة عدم البلوغ، وبين من ضعّف هذه المعارضة (و عقد صحیح است).

وقد حكي عن قطب الدين: أنّه اعترض على شيخه العلاّمة في مسألة الضمان بأصالة الصحّة، فعارضها (اصالت الصحه) بأصالة عدم البلوغ، وبقي أصالة البراءة سليمة عن المعارض.

أقول: والأقوى بالنظر إلى الأدلّة السابقة ـ من السيرة ولزوم الاختلال ـ : هو التعميم. ولذا لو شكّ المكلّف أنّ هذا الذي اشتراه هل اشتراه في حال صغره؟ بنى على الصحّة. ولو قيل: إنّ ذلك (شک) من حيث الشكّ في تمليك البائع البالغ، وأنّه كان في محلّه أم كان فاسدا، جرى مثل ذلك في مسألة التداعي أيضا.

۷

تطبیق اشکال دوم و سوم

ثمّ إنّ ما ذكره جامع المقاصد: من أنّه لا وجود للعقد قبل استكمال أركانه، إن أراد الوجود الشرعيّ فهو عين الصحّة، وإن أراد الوجود العرفيّ فهو متحقّق مع الشكّ، بل مع القطع بالعدم.

وأمّا ما ذكره: من الاختلاف في كون المعقود عليه هو الحرّ أو العبد، فهو (مورد) داخل في المسألة المعنونة في كلام القدماء والمتأخّرين، وهي ما لو قال: بعتك بعبد، فقال: بل بحرّ، فراجع كتب الفاضلين والشهيدين.

۸

تطبیق اشکال چهارم و پنجم

وأمّا ما ذكره: من أنّ الظاهر إنّما يتمّ مع الاستكمال المذكور لا مطلقا، فهو إنّما يتمّ إذا كان الشكّ من جهة بلوغ الفاعل، ولم يكن هناك طرف آخر معلوم البلوغ يستلزم صحّة فعله صحّة فعل هذا الفاعل، كما لو شكّ في أنّ الإبراء أو الوصيّة هل صدر منه حال البلوغ أم قبله؟ أمّا إذا كان الشكّ في ركن آخر من العقد، كأحد العوضين، أو في أهليّة أحد طرفي العقد، فيمكن أن يقال: إنّ الظاهر من الفاعل في الأوّل، ومن الطرف الآخر في الثاني، أنّه لا يتصرّف فاسدا.

نعم، مسألة الضمان يمكن أن يكون من الأوّل (ظاهر حال نداشتهب اشد)، إذا فرض وقوعه (ضمان) بغير إذن من المديون، ولا قبول من الغريم؛ فإنّ الضمان حينئذ فعل واحد شكّ في صدوره من بالغ أو غيره، وليس له (ضمان) طرف آخر، فلا ظهور في عدم كون تصرّفه فاسدا.

لكنّ الظاهر: أنّ المحقّق لم يرد خصوص ما كان من هذا القبيل، بل يشمل كلامه (محقق ثانی) الصورتين الأخيرتين، فراجع. نعم، يحتمل ذلك (از ایقاعات باشد و یک طرف داشته باشد) في عبارة التذكرة.

ثمّ إنّ تقديم قول منكر الشرط المفسد ليس لتقديم قول مدّعي الصحّة، بل لأنّ القول قول منكر الشرط، صحيحا كان أو فاسدا؛ لأصالة عدم الاشتراط، ولا دخل لهذا (اصل عدم اشتراط) بحديث أصالة الصحّة وإن كان مؤدّاه صحّة العقد فيما كان الشرط المدّعى مفسدا. هذا، ولا بدّ من التأمّل والتتبّع.

قدّم قول الصبيّ ـ إلى أن قال ـ : وإن لم يعيّنا وقتا ، فالقول قول الضامن بيمينه ، وبه قال الشافعيّ ؛ لأصالة عدم البلوغ. وقال أحمد : القول قول المضمون له ؛ لأنّ الأصل صحّة الفعل (١) وسلامته ، كما لو اختلفا في شرط مبطل. والفرق : أنّ المختلفين في الشرط المفسد يقدّم فيه قول مدّعي الصحّة ؛ لاتفاقهما على أهليّة التصرّف ؛ إذ (٢) من له أهليّة التصرّف لا يتصرّف إلاّ تصرّفا صحيحا ، فكان القول قول مدّعي الصحّة ؛ لأنّه مدّع للظاهر ، وهنا اختلفا في أهليّة التصرّف ، فليس مع من يدّعي الأهليّة ظاهر يستند إليه ولا أصل يرجع إليه. وكذا لو ادّعى أنّه ضمن بعد البلوغ وقبل الرشد (٣) ، انتهى موضع الحاجة.

لكن لم يعلم الفرق بين دعوى الضامن الصغر وبين دعوى البائع إيّاه ، حيث صرّح العلاّمة والمحقّق الثاني بجريان أصالة الصحّة ، وإن اختلفا بين من (٤) عارضها بأصالة عدم البلوغ ، وبين من (٥) ضعّف هذه المعارضة.

وقد حكي عن قطب الدين (٦) : أنّه اعترض على شيخه العلاّمة في

__________________

(١) في المصدر بدل «الفعل» : «العقد».

(٢) في المصدر بدل «إذ» : «والظاهر أنّ».

(٣) التذكرة (الطبعة الحجرية) ٢ : ٨٧.

(٤) وهو العلاّمة ، انظر قواعد الأحكام ٢ : ٩٧.

(٥) وهو المحقّق الثاني ، انظر جامع المقاصد ٤ : ٤٥٢.

(٦) حكاه الشهيد عن القطب ، كما في مفتاح الكرامة ٥ : ٣٦١ ، ولم نقف عليه في كتب الشهيد.

مسألة الضمان بأصالة الصحّة ، فعارضها بأصالة عدم البلوغ ، وبقي (١) أصالة البراءة سليمة عن المعارض.

الأقوى التعميم وعدم اعتبار استكمال الأركان

أقول : والأقوى بالنظر إلى الأدلّة السابقة ـ من السيرة ولزوم الاختلال ـ : هو التعميم. ولذا لو شكّ المكلّف أنّ هذا الذي اشتراه هل اشتراه في حال صغره؟ بنى على الصحّة. ولو قيل : إنّ ذلك من حيث الشكّ في تمليك البائع البالغ ، وأنّه كان في محلّه أم كان فاسدا ، جرى مثل ذلك في مسألة التداعي أيضا.

المناقشة فيما ذكره المحقق الثاني

ثمّ (٢) إنّ ما ذكره جامع المقاصد : من أنّه لا وجود للعقد قبل استكمال أركانه ، إن أراد الوجود الشرعيّ فهو عين الصحّة ، وإن أراد الوجود العرفيّ فهو متحقّق مع الشكّ ، بل مع القطع بالعدم.

وأمّا ما ذكره : من الاختلاف في كون المعقود عليه هو الحرّ أو العبد (٣) ، فهو داخل في المسألة المعنونة في كلام القدماء والمتأخّرين ، وهي

__________________

(١) في (ص) و (ظ): «وأبقى».

(٢) في (ص) بدل «ثمّ» : «مع».

(٣) في (ظ) ، (ت) و (ص) زيادة ما يلي : «فإن أراد به حرّا معيّنا كزيد وعبدا معيّنا كسعيد ، فإن كان الدعوى على مجرّد تمليك أحدهما ، بأن قال أحدهما لمولى العبد : ملّكتني عبدك ، وقال المولى : ملّكتك زيدا الحرّ ، فلا إشكال في كون القول قول منكر تمليك العبد ؛ لأنّ صاحبه يدّعي تمليك عبده ، فيحلف على عدمه ، وأمّا هو فلا يدّعي على صاحبه شيئا ؛ لأنّ دعوى تمليك الحرّ لا يتضمّن مطالبة المدّعي بشيء ، وإن أراد به التداعي في كون أحد العوضين للآخر المملوك حرّا أو عبدا» ، وكتب في (ت) و (ص) على هذه الزيادة : «زائد».

ما لو قال : بعتك بعبد ، فقال : بل بحرّ ، فراجع كتب الفاضلين (١) والشهيدين (٢).

وأمّا ما ذكره : من أنّ الظاهر إنّما يتمّ مع الاستكمال المذكور لا مطلقا ، فهو إنّما يتمّ إذا كان الشكّ من جهة بلوغ الفاعل ، ولم يكن هناك طرف آخر معلوم البلوغ يستلزم صحّة فعله صحّة فعل هذا الفاعل ، كما لو شكّ في أنّ الإبراء أو الوصيّة هل صدر منه حال البلوغ أم قبله؟ أمّا إذا كان الشكّ في ركن آخر من العقد ، كأحد العوضين ، أو في أهليّة أحد طرفي العقد ، فيمكن أن يقال : إنّ الظاهر من الفاعل في الأوّل ، ومن الطرف الآخر في الثاني ، أنّه لا يتصرّف فاسدا.

نعم ، مسألة الضمان يمكن أن يكون من الأوّل ، إذا فرض وقوعه بغير إذن من المديون ، ولا قبول من الغريم ؛ فإنّ الضمان حينئذ فعل واحد شكّ في صدوره من بالغ أو غيره ، وليس له طرف آخر ، فلا ظهور في عدم كون تصرّفه فاسدا.

لكنّ الظاهر : أنّ المحقّق لم يرد خصوص ما كان من هذا القبيل ، بل يشمل كلامه الصورتين الأخيرتين ، فراجع. نعم ، يحتمل ذلك في عبارة التذكرة.

__________________

(١) انظر شرائع الإسلام ٢ : ٣٣ ، وقواعد الأحكام ٢ : ٩٦.

(٢) انظر المسالك ٣ : ٢٦٧ ، ولكن لم نعثر عليه في ما بأيدينا من كتب الشهيد الأوّل. نعم ، حكاه صاحب الجواهر في الجواهر (٢٣ : ١٩٥) عن الحواشي المنسوبة للشهيد على القواعد. وفي (ظ) زيادة : «وسيأتي الكلام فيه إن شاء الله».

ثمّ إنّ تقديم قول منكر الشرط المفسد ليس لتقديم قول مدّعي الصحّة ، بل لأنّ القول قول منكر الشرط ، صحيحا كان أو فاسدا ؛ لأصالة عدم الاشتراط ، ولا دخل لهذا بحديث أصالة الصحّة وإن كان مؤدّاه صحّة العقد فيما كان الشرط المدّعى مفسدا. هذا ، ولا بدّ من التأمّل والتتبّع.