درس مکاسب - خیارات

جلسه ۱۸: خیار مجلس ۱۱

 
۱

خطبه

بسم الله الرّحمن الرّحیم
الحمدلله رب العالمین و صلى الله على سیدنا محمد و آله الطاهرین

۲

خلاصه مطالب گذشته

«و یشهد لما ذکرنا من حکومة أدلّة الشرط و عدم معارضتها للأحکام الأصلیة حتّى یحتاج إلى المرجّح استشهاد الإمام فی کثیرٍ من الأخبار بهذا العموم على مخالفة کثیرٍ من الأحکام الأصلیة.»

خلاصه مطالب گذشته

مرحوم شیخ (ره) فرموده‌اند که یکی از مسقطات خیار مجلس این است که در ضمن عقد شرط سقوط کنند.

مرحوم صاحب جواهر (ره) از کلماتشان استفاده شد که ایشان بین این دو دسته دلیل؛ یعنی «المؤمنون عند شروطهم» و دلیل خیار که «البیعان بالخیار» است یک تعارضی را پذیرفته و در صدد برآمده که کدام یک از این دو مرجح دارد، چون هر جا مسئله تعارض مطرح است، مسئله‌ی مرجحات باب تعارض آنجا پیاده می‌شود.

مرحوم شیخ (أعلی الله مقامه الشریف) فرموده‌اند: به نظر ما بین ادله‌ی شرط و ادله‌ی خیار تعارضی وجود ندارد، بلکه ادله‌ی شرط بر ادله‌ی خیار حکومت دارد.

بعد در ضمن بیانات و مطالبشان فرموده‌اند که: معتقدیم که ادله‌ی شرط، احکام اصلیه اولیه را که برای یک سری از امور هست برمی‌دارد و فعلی که حکم اولی آن اباحه است، ادله‌ی شرط آن را تبدیل به وجوب می‌کند.

مثلا اگر در ضمن عقدی بایع گفت: این جنس را می‌فروشم به شرط اینکه دو روز هم برای من کاری را انجام بدهی و مشتری هم قبول کرد، حکم اولی این مشروط، یعنی این فعل عبارت از اباحه بوده، اما حال که به عنوان شرط واقع شد، ادله‌ی شروط می‌گوید: حکم این فعل وجوب می‌شود.

البته این نظر شیخ (ره) و مشهور فقهاست که ادله‌ی شروط أحکام اصلیه‌ی اولیه را برمی دارد.

بعد فرموده‌اند: برای این مطلب که بین «المؤمنون عند شروطهم» و ادله‌ی خیار تعارض وجود ندارد، روایاتی داریم که در این روایات، ائمه (علیهم السلام) به حدیث «المؤمنون عند شروطهم» استشهاد کردند.

۳

شاهدی بر اینکه برداشتن احکام اولیه توسط ادله شروط

شاهدی بر اینکه برداشتن احکام اولیه توسط ادله شروط

شیخ (ره) روایتی را نقل کرده که مردی دارای پدری است، که این پدر عبد مولایی است و آن مولا کنیزش را به ازدواج این عبد درآورده و کنیز هم با مولا عقد مکاتبه بسته، به این معنا که مقداری مال دهد و بعد از دادن آن آزاد شود، حال پسر آن عبد به زن گفته: بقیه‌ی پولی را که به مولا بدهکاری به تو می‌دهم، تا آزاد شوی، اما به شرط اینکه بعد از اینکه آزاد شدی، نکاح بین خود و بین پدرم را فسخ نکنی.

در جای خودش گفته‌اند که کنیزی که مولا او را به ازدواج کسی در آورده، بعد از اینکه آزاد شد، نسبت به نکاح خودش خیار فسخ دارد، که می‌تواند نکاح را باقی بگذارد و یا به هم بزند.

حال از امام (علیه السلام) سؤال می‌کنند که آیا چنین شرطی درست است یا نه؟ امام (علیه السلام) هم می‌فرمایند که: بله این شرط درست است و بعد خود امام (علیه السلام) به حدیث «المؤمنون عند شروطهم» استشهاد می‌کنند، که این شاهد بر این معناست که «المؤمنون عند شروطهم» که دلیل شرط است، أحکام اولیه‌ی أصلیه را برمی‌دارد.

در اینجا حکم اولی این بود که این زن بعد از آزاد شدن بتواند نکاح خودش را به هم بزند، اما الآن «المؤمنون عند شروطهم» می‌‌گوید: حال که شرط کرده به هم نزند، باید به این شرطش عمل کند.

پس خلاصه این شد که شیخ (ره) فرموده: در تمام موارد «المؤمنون عند شروطهم» بر هر حکم دیگر اولی و اصلی مقدم است و حکومت دارد و هیچ تعارضی بین اینها وجود ندارد.

۴

اشکالات سه گانه در شرط سقوط خیار

اشکالات سه گانه در شرط سقوط خیار

بعد مرحوم شیخ (ره) فرموده: تا اینجا اثبات کردیم که با شرط سقوط در ضمن عقد، خیار مجلس ساقط می‌شود و به دلیل «المؤمنون عند شروطهم» تمسک کردیم اما بعد از آن فرموده‌اند: مع ذلک سه اشکال در اینجا نسبت به چنین شرطی مطرح شده که ببینیم آیا این سه اشکال قابل جواب هست یا نه؟

اشکال اول: لزوم دور

مرحوم شیخ (ره) ابتدا اشکالات را بیان کرده و بعد یکی یکی جواب داده‌اند؛ اشکال اول این که کبرای کلی آن است که شرطی واجب الوفاء است که در ضمن عقد لازم باشد، چون اگر عقدی لازم نبود و جایز بود، مثل عقد هبه، شرطی هم که در ضمن آن واقع می‌شود، واجب الوفاء نیست.

پس این کبرای کلی را داریم که لزوم شرط متوقف بر لزوم عقد است، یعنی اول عقد باید لازم باشد تا اینکه آن شرطی که در ضمنش هست، واجب الوفاء باشد.

حال اشکال این است که در اینجا می‌خواهیم لزوم عقد را از راه شرط اثبات کنیم، یعنی بگوییم: متبایعین وقتی که معامله را انجام می‌دهند، اگر شرط سقوط خیار مجلس کردند، این شرط سبب لزوم عقد می‌شود و از آن طرف هم گفتیم که: لزوم شرط متوقف بر لزوم عقد است، که این دور است، چون لزوم شرط متوقف بر لزوم عقد است و در ما نحن فیه هم می‌‌خواهیم لزوم عقد را با لزوم شرط درست کنیم.

اشکال دوم: منافات با مقتضای عقد

اشکال دوم این است که در بحث شروط بیان می‌کنند که یکی از شرایط صحت شرط این است که شرط با مقتضای عقد منافات نداشته باشد، اگر شرطی با مقتضای عقد منافات داشت، آن شرط صحیح نیست و باطل است و قابل عمل نیست. مثلاً مقتضای عقد بیع تملیک است، حال اگر بگوید که: این کتاب را می‌فروشم به شرط اینکه مالک نباشی، این مخالف با مقتضای عقد است.

حال در اینجا گفته‌اند که: این شرط سقوط خیار مجلس با مقتضای عقد منافات دارد، برای اینکه از روایت «البیعان بالخیار» استفاده می‌کنیم که بیع مقتضی و بلکه علت تامه‌برای خیار است و همان طور که بیع علت تامه برای تملیک است، علت تامه برای خیار هم هست، لذا همان گونه که اگر کسی عدم تملیک را شرط کند، آن شرط باطل است، شرط عدم خیار هم باطل است، چون مخالف با مقتضای عقد است.

اشکال سوم: «إسقاط ما لم یجب»

اشکال سوم حرفی است که بعضی از شافعیه زده و گفته‌اند که: چنین شرطی از مصادیق «إسقاط ما لم یجب» است و «إسقاط ما لم یجب» ممتنع و بلکه محال است و چیزی هم که محال است، شرعاً صحیح نیست.

گفته‌اند: قبل از آنکه بیع محقق شود، هنوز خیار واقع نشده است، حال قبل از اینکه خیار واقع شود، چطور می‌توانیم آن را اسقاط کنیم؟ چیزی که هنوز موجود نشده است را بخواهیم إسقاط کنیم، این نمی‌شود.

در ما نحن فیه در ضمن عقد بیع، یعنی در ضمن عقدی که هنوز تمام نشده است، سقوط خیار مجلس را، که هنوز وجود ندارد شرط می‌کنید که این إسقاط ما لم یجب می‌شود و إسقاط ما لم یجب درست نیست.

این سه اشکالی که در اینجا مطرح کرده‌اند و بعد مرحوم شیخ (ره) شروع کرده و یکی یکی جواب از این سه اشکال را بیان کرده‌اند.

۵

تطبیق شاهدی بر اینکه برداشتن احکام اولیه توسط ادله شروط

«و یشهد لما ذکرنا من حکومة أدلّة الشرط و عدم معارضتها للأحکام الأصلیة حتّى یحتاج إلى المرجّح»، شاهد بر حکومت ادله شروط بر أحکام اصلیه و عدم تعارض مستقر بین این دو دسته، که اصلا نوبت به تعارض نمی‌رسد، تا اینکه احتیاج به مرجح پیدا شود، إستشهاد امام (علیه السلام) است، «استشهاد الإمام فی کثیرٍ من الأخبار بهذا العموم على مخالفة کثیرٍ من الأحکام الأصلیة.»، که خود امام (علیه السلام) به عموم «المؤمنون عند شروطهم» استدلال و استشهاد کردند، که بر مخالفت کثیری از أحکام اصلیه استشهاد کردند.

«منها: صحیحة مالک بن عطیة»، البته در اینجا سهوی از مرحوم شیخ (ره) شده چون این روایت صحیحه‌ی سلیمان بن خالد است، که مالک از سلیمان نقل می‌کند و سلیمان هم از امام صادق (علیه السلام) نقل می‌کند.

«قال: سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن رجلٍ کان له أبٌ مملوک»، از امام صادق (علیه السلام) سوال کرده که مردی است که پدری دارد که عبد مولایی است، «و کان تحت أبیه جاریةٌ مکاتبة قد أدّت بعض ما علیها»، که همسر این پدر جاریه مکاتبی است، یعنی بین جاریه و مولا مکاتبه است که مکاتبه هم دو نوع است؛ مکاتبه‌ی مطلق داریم و مشروط، که إجمالش این است که مقدار پولی که بینشان قرارداد بسته شده که بعد از اینکه این مقدار را پرداخت آزاد می‌شود و یا به هر نسبتی که داد، به همان نسبت آزاد می‌شود.

حال جاریه مکاتبی است که بعضی از آن پولی را که باید به مولا می‌داده، ادا کرده است و مقداری از آن هم باقی مانده و هنوز آزاد نشده است.

«فقال لها ابن العبد: هل لک أن أُعینک فی مکاتبتک حتّى تؤدّی ما علیک»، و پسر عبد به این جاریه گفته: آیا می‌خواهی در این عقد مکاتبه‌ای که با این مولا داری کمکت کنم تا آنچه که بر ذمه‌ات است ادا کنی؟ «بشرط أن لا یکون لک الخیار على أبی إذا أنت ملکت نفسک؟»، البته به شرط اینکه بعد از اینکه آزاد و مالک خود شدی، دیگر خیار نداشته باشی که بخواهی نکاحت را با پدرم به هم بزنی.

«قالت: نعم، فأعطاها فی مکاتبتها على أن لا یکون لها الخیار بعد ذلک.»، آن کنیز هم قبول کرد، لذا آن مال را در مکاتبه‌اش به این شرط بعد از آن خیار نداشته باشد، به وی إعطا کرد، حال از امام (علیه السلام) سؤال می‌کند که یک چنین شرطی واقع شده آیا درست است یا نه؟

«قال (علیه السلام): لا یکون لها الخیار»، امام (علیه السلام) هم فرمودند: برای آن جاریه خیار نیست و بعد به این روایت استشهاد کردند که «المسلمون عند شروطهم».

اما در اینجا اشکالی بر این روایت هست، که شیخ (ره) فرموده: این اشکال را به گونه‌ای حل می‌کنیم.

اشکال این است که ظاهر روایت این است که آنچه بین این پسر و آن جاریه واقع شده، یک شرط ابتدایی است و شرط ابتدایی یعنی شرطی که در ضمن عقدی واقع نشده است، مشهور قریب به اتفاق فقهاء گفته‌اند که: لازم الوفاء نیست.

شیخ (ره) فرموده: گرچه ظاهر خبر یک چنین چیزی است، اما چون إجماع داریم بر اینکه شرط ابتدایی به درد نمی‌خورد، همین إجماع قرینه می‌شود که مورد روایت را حمل کنیم بر اینکه این پسر با جاریه چنین شرطی را در ضمن عقد لازمی کرده است و یا مصالحه کرده و گفته که: مصالحه می‌کنم در مقابل اینکه تو خیارت إسقاط کنی من هم این پول را به تو بپردازم که این جواب از یک اشکال است.

اشکال این است که این روایت در مورد خبر ابتدایی است و مستشکل می‌خواهد این را بگوید که: وقتی در مورد شرط ابتدایی شد، نتیجه این است که فقهاء به این روایت عمل نکردند، چون شرط ابتدایی را لازم الوفاء نمی‌دانند، لذا این روایت از اعتبار ساقط می‌شود و قابلیت استشهاد هم ندارد.

شیخ (ره) فرموده: «و الروایة محمولةٌ بقرینة الإجماع على عدم لزوم الشروط الابتدائیة على صورة وقوع الاشتراط فی ضمن عقدٍ لازم»، چون إجماع داریم بر اینکه شروط ابتدائیه لازم نیست، این روایت بر صورتی که این إشتراط فی ضمن عقد لازم بیان شده حمل می‌شود، «أو المصالحة على إسقاط الخیار»، یعنی اصلاً خودشان عقد صلحی برقرار کرده و گفته‌اند: مصالحه می‌کنیم که در مقابل اینکه خیارت إسقاط کنی، من هم این پول را به تو بپردازم.

اما این اشکال که هنوز خیار نیامده و این زن آزاد نشده تا خیار برای فسخ نکاح داشته باشد را هم جواب داده و فرموده: «المتحقّق سببه بالمکاتبة بذلک المال.»، یعنی سبب خیار که آمده و سبب خیار هم همین عقد مکاتبه است و همین مقدار که سبب خیار آمده، این مصالحه برای کافی است. «بذلک المال» متعلق به إسقاط است، یعنی مصالحه بر إسقاط خیار در مقابل مال.

«و کیف کان، فالاستدلال فیها بقاعدة الشروط على نفی الخیار الثابت بالعمومات»، یعنی این روایت را بر هر چه حمل کنیم، استدلال در این روایت به قاعده‌ی شروط بر نفی خیاری که به عمومات ثابت است، «دلیلٌ على حکومتها علیها»، دلیل بر حکومت شروط و قاعده‌ی شروط بر آن عمومات است، «لا معارضتها»، یعنی همین که امام (علیه السلام) در ذیل روایت فرموده: «المسلمون عند شروطهم»، دلیل بر این است که این بر بقیه‌ی ادله‌ی عامه‌ای که أحکام اولیه و اصلیه را بیان می‌کند مقدم است و دیگر نوبت به مسئله‌ی معارضه نمی‌رسد، تا بگوییم که: این دو معارض هستند.

«المحوجة إلى التماس المرجّح.»، معارضه‌ای که احتیاج دارد به إلتماس مرجح، یعنی وقتی که پای تعارض پیش آمد باید سراغ مرجحات برویم.

۶

تطبیق اشکالات سه گانه در شرط سقوط خیار

مرحوم شیخ (ره) بعد از اتمام این بحث فرموده: «نعم، قد یستشکل التمسّک بدلیل الشروط فی المقام من وجوه:»، در استدلال به المؤمنون عند شروطهم اشکالات دیگری هم در اینجا شده است، «الأوّل: أنّ الشرط یجب الوفاء به إذا کان العقد المشروط فیه لازماً»، یک کبرای کلی را بیان کرده و فرموده: در صورتی وفای به شرط واجب است که عقدی که این شرط در آن وجود دارد، عقد لازم باشد.

«لأنّ الشرط فی ضمن العقد الجائز»، چون اگر عقدی جائز بود، مثل هبه، «لا یزید حکمه على أصل العقد»، حکمش زائد بر اصل نمی‌شود، فرع که نمی‌تواند زائد بر اصل باشد، لذا اگر عقدی خودش جائز و قابل به هم زدن بود، شرط در ضمن آن هم لازم نیست، «بل هو کالوعد»، بلکه شرط در ضمن عقد جائز مانند وعده است.

البته بر خلاف آنچه در ذهن عموم متشرعه وجود دارد، وعده را مشهور قریب به اتفاق فقهاء واجب العمل نمی‌دانند، بلکه عمل به آن را مستحب می‌دانند، که شیخ (ره) هم یکی از آنهاست و فرموده: شرط در ضمن عقد جائز مانند وعده است که وفاء به آن مستحب است و واجب نیست.

تا اینجا مقدمه‌ای درست کرده که «فلزوم الشرط یتوقّف على لزوم العقد»، لزوم شرط توقف بر لزوم عقد دارد، که این نتیجه‌ی عبارت قبل است حال فرموده: «فلو ثبت لزوم العقد بلزوم الشرط لزم الدور.»، در ما نحن فیه با شرط سقوط خیار مجلس می‌خواهید عقد را از خیاری بودن در بیاورید و آن عقد را لازم کنید، پس می‌خواهید لزوم عقد را با لزوم شرط درست کنید، که در این صورت دور لازم می‌آید.

اشکال دوم این است که «الثانی: أنّ هذا الشرط مخالفٌ لمقتضى العقد»، یعنی شرط سقوط خیار مخالف با مقتضای عقد است، «على ما هو ظاهر قوله: «البیعان بالخیار»»، برای اینکه ظاهر «البیعان» این است که بیع علت تامه برای خیار است، «فاشتراط عدم کونهما بالخیار اشتراطٌ لعدم بعض مقتضیات العقد.»، ضمیر در «کونهما» باید به صورت تثنیه باشد، یعنی اگر شرط کردند که بایع و مشتری خیار نداشته باشند، مثل این است که شرط کنند که تملیک محقق نشود.

اشکال سوم هم «الثالث: ما استدلّ به بعض الشافعیة على عدم جواز اشتراط السقوط»، دلیل شافعیه بر عدم جواز اشترات سقوط است، که گفته‌اند: «من أنّ إسقاط الخیار فی ضمن العقد إسقاطٌ لما لم یجب»، إسقاط خیار در ضمن عقد، إسقاط ما لم یجب است، یعنی إسقاط چیزی است که هنوز تحقق پیدا نکرده است، «لأنّ الخیار لا یحدث إلّا بعد البیع»، چون خیار بعد از تحقق بیع است، «فإسقاطه فیه کإسقاطه قبله.»، لذا إسقاط خیار در بیع مانند إسقاط خیار قبل از بیع است.

همان طور که تا بیعی واقع نشود، نمی‌‌توانیم بگوییم که: خیار مجلس در این بیع را إسقاط کردیم، چون هنوز خیاری نیامده، در ضمن بیع هم چون هنوز بیع تمام نشده و خیار نیامده، مسئله این چنین است لذا مانند إسقاط خیار قبل از بیع است.

۷

جواب اشکال اول

نقد و بررسی اشکالات این سه گانه

شیخ (ره) فرموده: «هذا»، این سه اشکال، «و لکن شی‌ءٌ من هذه الوجوه لا یصلح للاستشکال.»، اما هیچ کدام صلاحیت برای استشکال را ندارند، بعد شروع به به جواب دادن از هر سه اشکال کرده است.

جواب از اشکال اول

مرحوم شیخ (ره) در جواب از اشکال اول که مسئله‌ی اشکال دور بود فرموده: این اشکال دور در صورتی درست است که لزوم شرط و لزوم عقد را دو إلتزام متغایر با یکدیگر بدانیم.

اگر لزوم شرط و لزوم عقد؛ اولاً دو إلتزام باشند و ثانیاً مغایر با یکدیگر باشند، در این صورت اشکال دور در اینجا به وجود می‌آید، اما در مواردی که لزوم شرط عین لزوم عقد باشد، یعنی دو التزام متغایر با یکدیگر نباشد و تفکیکی بین این دو نباشد، دیگر دور لازم نمی‌آید.

در ما نحن فیه هم مسئله همین طور است و فرموده‌اند: در اینجا یک عمومی به نام «المؤمنون عند شروطهم» داریم که می‌گوید: باید به هر شرطی عمل کرد، که از این عموم دو مورد یقیناً خارج شده است؛ اول شروط ابتدائیه، یعنی شروطی که در ضمن عقد نیست و دوم شروط در ضمن عقود جائزه، که اگر شرطی در ضمن عقد جائز باشد، این خارج شده است، اما ما نحن فیه نه از مورد اول است و نه از مورد دوم.

در ما نحن فیه وقتی که در ضمن بیع شرط سقوط خیار مجلس می‌کند، این شرط إلتزامی غیر از إلتزام به خود عقد نیست.

در شروط دیگر می‌گوید: این را می‌فروشم به شرط اینکه دو روز برایم کار کنی، که این شرط یک التزامی است در ضمن التزام دیگر، یعنی دو التزام هست.

حال در عقود جائزه که می‌گوییم: چون عقد جائز است، نمی‌شود که شرط در ضمن آن لازم باشد، دو التزام است، اما در ما نحن فیه این چنین نیست و وقتی که می‌گوید: سقوط خیار مجلس را شرط می‌کنم، در واقع می‌گوید: لزوم عقد را شرط می‌کنم، پس این شرط عین لزوم عقد است.

پس این إلتزام، إلتزام دیگری مغایر با إلتزام به عقد نیست و اصلاً در اینجا دو التزام و لزوم نداریم، که بگوییم: این لزوم متوقف بر آن لزوم است و آن هم متوقف بر این، پس دور لازم می‌آید.

۸

تطبیق جواب اشکال اول

«أمّا الأوّل؛ فلأنّ الخارج من عموم الشروط»، آنچه از عموم «المؤمنون عند شروطهم» خارج شده است دو مورد است؛ «الشروط الابتدائیة»، اول شروط ابتدائیه، «لأنّها کالوعد»، چون مانند وعده مستحب الوفاء است، «و الواقعة فی ضمن العقود الجائزة بالذات أو بالخیار مع بقائها على الجواز»، و دوم شروطی که در ضمن عقود جائزه است، حال جائزه بالذات، مثل هبه یا جائزه بالخیار، مثل بیع در صورتی که باقی بر جواز باشند، یعنی اگر عقدی باقی بر جواز باشد، شرطی هم که در ضمن آن هست، آن هم جائز الوفاست.

(سؤال و پاسخ استاد محترم) یعنی اگر عقد جائزی داشتیم که بعداً لازم شد، شرطی هم که در ضمن آن هست، لازم می‌شود، اما اگر بر جواز باقی ماند، شرطی هم که در ضمن این عقد است، جائز الوفاست.

«لأنّ الحکم بلزوم الشرط مع فرض جواز العقد المشروط به ممّا لا یجتمعان»، برای اینکه اگر بگوییم: شرط لازم است و از آن طرف عقدی که مشروط به آن شرط است جائز باشد، این دو قابل جمع نیست، که بگوییم: خود عقد قابل به هم زدن است، اما شرطی که در ضمن این عقد است و به برکت این عقد اعتبار پیدا کرده، واجب الوفا است.

«لأنّ الشرط تابعٌ و کالتقیید للعقد المشروط به.»، چون شرط تابع است و مثل قید می‌ماند، که اگر مقید منتفی شد، قید هم منتفی می‌شود، اگر هم مشروط منتفی شد، شرط هم منتفی می‌شود.

بعد فرموده: اما در ما نحن فیه مسئله این چنین نیست، «أمّا إذا کان نفس مؤدّى الشرط لزوم ذلک العقد المشروط به کما فیما نحن فیه»، اما اگر معنای شرط، لزوم همان عقدی باشد که مشروط به این شرط شده است، کما اینکه در ما نحن فیه هم همین طور است، «لا التزاماً آخر مغایراً لالتزام أصل العقد»، نه اینکه شرط خودش إلتزام دیگری باشد، که مغایر با التزام به أصل عقد است، «فلزومه الثابت بمقتضى عموم وجوب الوفاء بالشرط عین لزوم العقد»، پس آن لزومی که به مقتضای «المؤمنون عند شروطهم» ثابت است، عین لزوم عقد است و دو لزوم نداریم تا دور درست کنید، «فلا یلزم تفکیک بین التابع و المتبوع فی اللزوم و الجواز.»، حال که دو التزام نداریم، اصلاً تفکیک به وجود نمی‌آید چون تفکیک در جایی است که دوئیت در کار باشد.

۹

جواب از اشکال دوم

دو جواب از اشکال دوم

مرحوم شیخ (ره) در جواب از اشکال دوم دو جواب داده، که مقداری عبارات ایشان در اینجا اضطراب دارد و مرحوم سید (ره) هم فرموده: در عبارات شیخ (ره) مقداری تهافت است و بعد به سبک روشنی آمده مراد واقعی شیخ (ره) را بیان کرده است.

جواب اول مرحوم شیخ (ره)

اشکال دوم این بود که این شرط با مقتضای عقد مخالفت دارد، شیخ (ره) فرموده: اولاً قبول نداریم که عقد مطلقا خیار مجلس را إقتضاء کند، مطلقا یعنی چه شرط سقوط بشود و چه نشود. بله عقد خیار مجلس را در صورت فقدان شرط إقتضاء دارد، اما اگر شرط سقوط خیار باشد دیگر عقد إقتضای خیار ندارد.

به عبارت دیگر شیخ (ره) فرموده: اگر طبیعت عقد من حیث هی، مطلقا إقتضاء یا علیت برای خیار داشت، این اشکال درست بود.

در همان مثالی که عرض کردیم که عقد بیع علت برای تمیلک است، طبیعت بیع من حیث هی، مطلقا و در همه‌ی شرایط إقتضای تملیک است، اما خیار این چنین نیست، بلکه عقد إقتضای خیار دارد به شرطی که شرط سقوط خیار مجلس نشده باشد.

بعد مرحوم شیخ (ره) در اینجا جواب دومی داده و فرموده: بر فرض که بپذیریم که عقد مطلقا إقتضای خیار دارد، جمع بین دلیل شرط و اینکه عقد مطلقا إقتضای خیار دارد، این است که بگوییم: در جایی که شرط سقوط می‌شود، آن شرط باید وفاء شود که دلیلش را در تطبیق عرض می‌کنیم.

۱۰

تطبیق جواب از اشکال دوم

«و أمّا الثانی؛ فلأنّ الخیار حقٌّ للمتعاقدین اقتضاه العقد لو خُلّی و نفسه»، خیار حقی برای متعاقدین است، که عقد، لو خُلی ونفسه، یعنی اگر خودش باشد و خودش آن را إقتضاء می‌کند، «فلا ینافی سقوطه بالشرط.» لذا سقوط خیار به سبب شرط با آن منافات ندارد.

«و بعبارةٍ أُخرى: المقتضی للخیار العقد بشرط لا»، به عبارت دیگر مقتضای خیار عقد به شرط لا هست، «بشرط لا» یعنی به شرط عدم شرط سقوط خیار مجلس، یعنی عقد إقتضای خیار دارد، به شرط اینکه متعاقدین شرط سقوط خیار مجلس را نکرده باشند. «لا طبیعة العقد من حیث هی»، یعنی نه اینکه طبیعت عقد من حیث هی، خیار را اقتضاء کند، «حتّى لا یوجد بدونه.»، یعنی «لایوجد العقد بدون الخیار»، که این نتیجه‌ی این است که بگوییم طبیعت عقد من حیث هی إقتضای خیار دارد.

«و قوله: «البیعان بالخیار» و إن کان‌له ظهورٌ فی العلّیة التامّة»، بگوییم که: «البیعان بالخیار» اگر چه ظهور در علیت تامه دارد، اما از آن إطلاق فهمیده نمی‌شود که بیع علت تامه‌ی خیار است، «إلّا أنّ المتبادر من إطلاقه صورة الخلوّ عن شرط السقوط»، الا اینکه از اطلاقش صورت خلو از شرط سقوط تبادر می‌کند، یعنی بیعی که خالی از شرط سقوط باشد، علت تامه برای خیار مجلس است.
حال این «مع...» جواب دوم شیخ (ره) از اشکال دوم است که حاشیه‌ی مرحوم سید (ره) را هم ببینید، إن شاء الله توضیحش را فردا عرض می‌کنیم.

وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین

توهّم معارضة اشتراط السقوط لعموم أدلّة الخيار ودفعه

بالمرجّحات (١) وهو ضعيفٌ ؛ لأنّ الترجيح من حيث الدلالة والسند مفقودٌ ، وموافقة عمل الأصحاب لا يصير مرجّحاً بعد العلم بانحصار مستندهم في عموم أدلّة الشروط ، كما يظهر من كتبهم.

ونحوه في الضعف التمسّك بعموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (٢) بناءً على صيرورة شرط عدم الخيار كالجزء من العقد الذي يجب الوفاء به ؛ إذ فيه : أنّ أدلّة الخيار أخصّ ، فيخصّص بها العموم.

بل الوجه مع انحصار المستند في عموم دليل الشروط عدم نهوض أدلّة الخيار للمعارضة ؛ لأنّها مسوقةٌ لبيان ثبوت الخيار بأصل الشرع ، فلا ينافي سقوطه بالمسقط الخارجي وهو الشرط ؛ لوجوب العمل به شرعاً. بل التأمّل في دليل الشرط يقضي بأنّ المقصود منه رفع اليد عن الأحكام الأصليّة الثابتة للمشروطات قبل وقوعها في حيّز الاشتراط ، فلا تعارضه أدلّة تلك الأحكام ، فحاله حال أدلّة وجوب الوفاء بالنذر والعهد في عدم مزاحمتها بأدلّة أحكام الأفعال المنذورة لولا النذر.

ما يشهد لعدم المعارضة

ويشهد لما ذكرنا من حكومة أدلّة الشرط وعدم معارضتها للأحكام الأصليّة حتّى يحتاج إلى المرجّح استشهاد الإمام في كثيرٍ من الأخبار بهذا العموم على مخالفة كثيرٍ من الأحكام الأصليّة.

__________________

(١) قال المامقاني قدس‌سره : «هذا الكلام وما بعده من تضعيف التمسّك بعموم : ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ إشارة إلى دفع ما ذكره صاحب الجواهر رحمه‌الله». غاية الآمال : ٤٩٠ ، وراجع الجواهر ٢٣ : ١٢.

(٢) تمسّك به صاحب الجواهر ، انظر الجواهر ٢٣ : ١٢ ، والآية من سورة المائدة : ١.

منها : صحيحة مالك بن عطيّة ، قال : «سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن رجلٍ كان له أبٌ مملوك وكان تحت أبيه جاريةٌ مكاتبة قد أدّت بعض ما عليها ، فقال لها ابن العبد : هل لكِ أن أُعينك في مكاتبتك حتّى تؤدّي ما عليكِ بشرط أن لا يكون لك الخيار (١) على أبي إذا أنت ملكت نفسكِ؟ قالت : نعم ، فأعطاها في مكاتبتها على أن لا يكون لها الخيار بعد ذلك. قال عليه‌السلام : لا يكون لها الخيار ، المسلمون عند شروطهم» (٢).

والرواية محمولةٌ بقرينة الإجماع على عدم لزوم الشروط الابتدائيّة على صورة وقوع الاشتراط في ضمن عقدٍ لازم ، أو المصالحة على إسقاط الخيار المتحقّق سببه بالمكاتبة بذلك المال.

وكيف كان ، فالاستدلال فيها بقاعدة الشروط على نفي الخيار الثابت بالعمومات دليلٌ على حكومتها عليها ، لا معارضتها المحوجة إلى التماس المرجّح.

نعم ، قد يستشكل التمسّك بدليل الشروط في المقام من وجوه :

الاستشكال على التمسّك بدليل الشروط بوجوه

الأوّل : أنّ الشرط يجب الوفاء به إذا كان العقد المشروط فيه لازماً ؛ لأنّ الشرط (٣) في ضمن العقد الجائز لا يزيد حكمه على أصل العقد ، بل هو كالوعد ، فلزوم الشرط يتوقّف على لزوم العقد ، فلو ثبت لزوم العقد بلزوم الشرط لزم الدور.

__________________

(١) في «ش» زيادة : «بعد ذلك».

(٢) الوسائل ١٦ : ٩٥ ، الباب ١١ من أبواب المكاتبة ، الحديث الأوّل.

(٣) في «ق» : «الشروط».

الثاني : أنّ هذا الشرط مخالفٌ لمقتضى العقد على ما هو ظاهر قوله : «البيّعان بالخيار» فاشتراط عدم كونهما بالخيار اشتراطٌ لعدم بعض مقتضيات العقد.

الثالث : ما استدلّ به بعض الشافعيّة على عدم جواز اشتراط السقوط : من أنّ إسقاط الخيار في ضمن العقد إسقاطٌ لما لم يجب ؛ لأنّ الخيار لا يحدث إلاّ بعد البيع ، فإسقاطه فيه كإسقاطه قبله (١).

هذا ، ولكن شي‌ءٌ من هذه الوجوه لا يصلح للاستشكال.

مناقشة الوجوه المتقدّمة

أمّا الأوّل ؛ فلأنّ الخارج من عموم الشروط (٢) : الشروط الابتدائيّة ، لأنّها كالوعد ، والواقعة في ضمن العقود الجائزة بالذات أو بالخيار مع بقائها على الجواز ؛ لأنّ الحكم بلزوم الشرط مع فرض جواز العقد المشروط به ممّا لا يجتمعان ؛ لأنّ الشرط تابعٌ وكالتقييد للعقد المشروط به. أمّا إذا كان نفس مؤدّى الشرط لزوم ذلك العقد المشروط به كما فيما نحن فيه لا التزاماً آخر مغايراً لالتزام أصل العقد ، فلزومه الثابت بمقتضى عموم وجوب الوفاء بالشرط عين لزوم العقد ، فلا يلزم تفكيكٌ بين التابع والمتبوع في اللزوم والجواز.

وأمّا الثاني ؛ فلأنّ الخيار حقٌّ للمتعاقدين اقتضاه العقد لو خُلّي ونفسه ، فلا ينافي سقوطه بالشرط.

وبعبارةٍ أُخرى : المقتضي للخيار العقد بشرط لا ، لا طبيعة العقد من حيث هي حتّى لا يوجد بدونه. وقوله : «البيّعان بالخيار» وإن كان‌

__________________

(١) حكاه في التذكرة ١ : ٥١٧ ، وراجع المغني لابن قدامة ٣ : ٥٦٨.

(٢) في «ش» : «الشرط».

له ظهورٌ في العلّية التامّة ، إلاّ أنّ المتبادر من إطلاقه صورة الخلوّ عن شرط السقوط ؛ مع أنّ مقتضى الجمع بينه وبين دليل الشرط كون العقد مقتضياً ، لا تمام العلّة ليكون التخلّف ممتنعاً شرعاً.

نعم ، يبقى الكلام في دفع توهّم : أنّه لو بُني على الجمع بهذا الوجه بين دليل الشرط وعمومات الكتاب والسنّة لم يبقَ شرطٌ مخالفٌ للكتاب والسنّة ، بل ولا لمقتضى العقد. ومحلّ ذلك وإن كان في باب الشروط ، إلاّ أنّ مجمل القول في دفع ذلك فيما نحن فيه : أنّا حيث علمنا بالنصّ والإجماع أنّ الخيار حقٌّ ماليٌّ قابلٌ للإسقاط والإرث ، لم يكن سقوطه منافياً للمشروع (١) ، فلم يكن اشتراطه اشتراط المنافي ، كما لو اشترطا في هذا العقد سقوط الخيار [في عقد آخر (٢)].

و (٣) عن الثالث بما عرفت : من أنّ المتبادر من النصّ المثبت للخيار صورة الخلوّ عن الاشتراط وإقدام المتبايعين على عدم الخيار ، ففائدة الشرط إبطال المقتضي لا إثبات المانع.

صور اشتراط سقوط خيار المجلس :

١ ـ اشتراط عدم الخيار

ويمكن أن يستأنس لدفع الإشكال من هذا الوجه الثالث ومن سابقه بصحيحة مالك بن عطيّة المتقدّمة (٤).

ثمّ إنّ هذا الشرط يتصوّر على وجوه :

أحدها : أن يشترط عدم الخيار‌ وهذا هو مراد المشهور من‌

__________________

(١) كذا في «ق» ، وفي نسخة بدل «ش» : «للمشروط».

(٢) لم يرد في «ق».

(٣) في «ش» زيادة : «أمّا».

(٤) تقدّمت في الصفحة ٥٣.