بسم الله الرّحمن الرّحیم
الحمدلله رب العالمین و صلى الله على سیدنا محمد و آله الطاهرین

«و الحاصل: أنّا إذا قلنا: إنّ الملک فی من ینعتق علیه تقدیری لا تحقیقی، فالمعاملة علیه من المتبایعین مواطاةٌ على إخراجه عن المالیة، و سلکه فی سلک ما لا یتموّل. لکنّه حسنٌ مع علمهما، فتأمّل.»

خلاصه مطالب گذشته

شیخ (ره) فرموده‌اند که: در معامله‌ای که مبیع در آن، عبدی باشد که ینعتق علی المشتری، در این معامله مشتری خیار مجلس ندارد، بایع هم خیار مجلس ندارد، اختلافی بود که آیا بایع مطلقا خیار مجلس ندارد، نه نبست به عین و نه نسبت به قیمت و یا اینکه فقط نسبت به عین خیار مجلس ندارد؟

صاحب جواهر (ره) فرموده: قائلیم به اینکه بایع نسبت به عین خیار مجلس ندارد، اما نسبت به قیمت خیار مجلس دارد. شیخ (ره) هم فرموده: به نظر ما نه بایع و نه مشتری، نه نسبت به عین و نه نسبت به قیمت، به هیچ وجه خیار مجلس وجود ندارد.

بنای بحث بر ملکیت تقدیریه یا حقیقیه

شیخ (ره) در ادامه بحث را مبنایی کرده فرموده‌اند: در معامله‌ای که مبیع ینعتق علی المشتری هست، باید ببینیم که این ملکیتی که برای مشتری به وجود می‌آید، آیا ملکیت تقدیریه است یا حقیقیه؟ که ایشان در کتاب البیع به وجود اختلاف در این مسئله اشاره کرده‌اند.

در اینجا که مشتری عبدی را که پدرش هست می‌خرد، فقهاء بنا بر این قاعده که «لاعتق إلا فی ملک» گفته‌اند: این عبد که آزاد می‌شود، قبل از انعتاق در ملک مشتری داخل می‌شود و سپس آزاد می‌شود، حال اختلاف در این است که این ملکیتی که مشتری پیدا می‌کند، آیا یک ملکیت فرضی است یا یک ملکیت حقیقی؟

ملکیت فرضی یعنی ملکیت کالعدم، که یک آنی که کمتر از آن تصور نمی‌شود، مالک شده و بلافاصله از ملکش خارج و منعتق شده و ملکیت حقیقی یعنی مشتری ولو در یک زمانی کوتاهی حقیقتاً مالک این عبد می‌شود.

اگر ملکیت تقدیری و فرضی را قائل شدیم، که مرحوم شیخ (ره) هم مبنایشان همین است، نتیجه می‌گیریم که بایع و مشتری که این معامله را انجام می‌دهند و هر دو علم دارند که این مبیع ینعتق علی المشتری هست، هر دو با این معامله و عملشان تواطی کردند بر اینکه این عبد از مالیت اخراج شود، یعنی هر دو اقدام بر اتلاف کردند و گفتیم که: در جایی که طرفین اقدام بر اتلاف می‌کنند، اصلاً خیار معنا ندارد.

خیار مجلس در جایی است که طرفین و یا أحد الطرفین بعداً بخواهند تروی کنند، که اگر به مصلحتشان نیست، از معامله برگردند.

اما اگر مبنای دوم را قائل شده گفتیم که: این ملکیتی که برای مشتری حاصل می‌شود، یک ملکیت حقیقیه است، ولو اینکه زمانش هم کوتاه باشد، در اینجا نمی‌گویند که: بایع و مشتری که عالم بودند که این مبیع ینعتق علی المشتری و بر إخراج از مالیت و اتلاف إقدام کردند، بلکه بر یک بیع اقدام کردند، که اثر بیع ملکیت حقیقیه است و فرض هم بر این است که ملکیت حقیقیه محقق شده است.

بنا بر این مبنا شیخ (ره) فرموده: دیگر اقدام بر اخراج از مالیت و اتلاف صدق نمی‌کند و خیار وجود دارد.

بعد یک «فتأمل» آورده، که اشاره‌به یک مطلبی دارد که در تطبیق عرض می‌کنیم.

کلام مرحوم تستری (ره) در مقام

بعد کلام مفصلی را از مرحوم تستری (ره) صاحب مقابیس نقل کرده‌اند، که از کلام ایشان استفاده می‌شود که بایع نسبت به عین خیار ندارد، اما نسبت به قیمت خیار دارد.

مرحوم تستری (ره) بحث را این گونه شروع کرده و فرموده‌اند: این بایع که مبیع و عبد از ملکش منتقل می‌شود، اگر بخواهیم بگوییم که: این بایع خیار دارد یا ندارد، باید اول مبنای خودمان را روشن کنیم. یک اختلافی است که آیا خیار به مجرد عقد است یا نه؟ ‌و آیا انعتاق به مجرد ملک است یا نه؟ چهار احتمال در این مسئله وجود دارد.

احتمالات در حدوث خیار و حدوث انعتاق

در مسئله‌ی حدوث خیار و حدوث انعتاق چهار احتمال داده شده؛

یک احتمال این است که خیار و انعتاق هر دو معلول عقدند، عقد که واقع شد، به مجرد عقد هم خیار می‌آید و هم انعتاق.

احتمال دوم این است که این خیار و انعتاق هر دو معلول ملکند، یعنی بعد از آن که ملکیت، که اثر و معلول عقد است آمد، خیار و انعتاق هم بعداً می‌آید.

احتمال سوم این است که بگوییم: الأول بالأول و ثانی بالثانی، خیار به مجرد عقد است و انعتاق به حدوث ملک.

احتمال چهارم عکس احتمال سوم است که بگوییم: خیار به حدوث ملک است و انعتاق به مجرد عقد.

بنا بر هر کدام از این احتمالات، فتوی و نتیجه مختلف می‌شود، بنا بر احتمال اول، دوم و چهارم، بایع نه نسبت به عین و نه نسبت به قیمت خیار مجلس ندارد. دلیلی که برای صورت اول و دوم آورده‌اند، یک دلیل است و دلیل برای صورت چهارم دلیل دیگری است.

دلیل عدم وجود خیار بنا بر احتمال اول و دوم

صورت اول این بود که بگوییم: خیار و انعتاق، هر دو معلول عقدند و صورت دوم این بود که بگوییم: خیار و انعتاق، هر دو معلول ملکند، در این دو صورت چون علت خیار و انعتاق در عرض یکدیگرند، باید بررسی کنیم که کدام یک از اینها قوی‌تر از دیگری است.

صاحب مقابیس (ره) فرموده: است که ادله‌ی و اخبار عتق أنص از اخبار خیار است. در اینجا این دو در عرض یکدیگر قرار گرفتند، باید ببینیم کدام مرجح دارد، که أنصیت مرجح این می‌شود که اخبار عطق را بر اخبار خیار مقدم کنیم و بگوییم: در اینجا انعتاق حاصل است و خیاری در کار نیست و وقتی که نسبت به خود عین که مبدل است، خیار وجود ندارد، دیگر وجهی برای وجود خیار نسبت به بدل در کار نیست.

دلیل عدم وجود خیار بنا بر احتمال چهارم

اما صورت چهارم این بود که علنانعتاق عقد است و علت خیار ملک، که در اینجا دیگر در عرض یکدیگر نیستند، اما در اینجا عامل و علت عتق زماناً و رتبتاً مقدم بر علت خیار است و وقتی که علتش مقدم شد، علت متقدم را گرفته و نتیجه می‌گیریم که انعتاق وجود دارد و خیار در کار نیست.

شش دلیل بر ثبوت خیار نسبت به قیمت در این احتمالات

بعد از این حرفشان برگشته فرموده‌اند: احتمال نزدیکی هم می‌دهیم که خیار ثابت باشد که این احتمال تنها در خیار نسبت به قیمت است و نه خیار نسبت به خود عین، کما اینکه از ادله‌ای که بیان کرده‌اند هم این استفاده می‌شود.

۶ دلیل در اینجا اقامه کرده‌اند بر اینکه بایع نسبت به این قیمت عبد خیار دارد، که در جلسه قبل خیار نسبت به قیمت را توضیح دادیم.

دلیل اول این است که این جمع بین حقین است، در اینجا دو حق داریم؛ یک حق، حق بایع است و یک حق هم، حق عبد منعتق، که جمع بین حقین اقتضاء می‌کند که بگوییم: بایع نسبت به قیمت خیار دارد.

دلیل دوم این است که این دفعاً للمنافات است، بالأخره هر وقت دو دلیل را داشتیم که با هم تنافی داشتند و راهی برای دفع منافات وجود داشته باشد، باید آن راه را طی کنیم، در اینجا هم راه این است که بگوییم: بایع نسبت به قیمت خیار دارد.

دلیل سوم این است که این عمل بنصین است، یعنی اخبار عتق و اخبار خیار، که اگر بخواهیم به هر دو عمل کنیم، راه این است که بگوییم: خیار نسبت به قیمت وجود دارد.

دلیل چهارم این است که إجماع داریم بر اینکه ید بایع هم از عین و هم از قیمت زائل نمی‌شود و اگر از هر دو بخواهد زائل شود، این خلاف إجماع است.

دلیل پنجم این است که خیار به معنا ملک فسخ عقد است، اما در اینجا که می‌گوییم: بایع نسبت به قیمت خیار دارد، وقتی می‌گوید: «فسخت»، این فسخ، فسخ حقیقی نیست، فسخ حقیقی آن است که وقتی معامله فسخ شد، مبیع برود در ملک بایع و ثمن کلاً در ملک مشتری بیاید.

این فسخ در اینجا، نازل منزله‌ی ارش است، در جایی که در مبیع عیبی وجود دارد، در آنجا مشتری می‌تواند جزء و وصف تالف را به عنوان ارش از بایع بگیرد، یعنی مقداری از ثمن را به عنوان ارش بگیرد، در حالی که مبیع به ملک بایع برنمی‌گردد و سمن هم کلاً به ملک مشتری برنمی‌گردد.

صاحب مقابیس (ره) فرموده: در اینجا را می‌گوییم که: فسخ نازل منزله‌ی عرش است و فسخ حقیقی نیست و به همین مقدار است که نسبت به قیمت خیار دارد.

دلیل ششم این است که فرع دیگری داریم که ظاهراً بین آن فرع و بین ما نحن فیه فرقی وجود ندارد و آن فرع این است که اگر بایع عبدی را به مشتری به شرط عتق بفروشد و مشتری هم قبول کند، اگر بعد از شراء مشتری فهمید که این پدرش بوده و خود به خود آزاد شده، دیگر نیازی به اینکه بگوید: «أعتقتک» ندارد.

فقهاء در اینجا گفته‌اند: بایع نسبت به قیمت این عبد خیار دارد و به مشتری می‌گوید: چون نتوانستی به شرط عمل کنی، خیار دارم و حال که خود عبد را نمی‌توانی به من بدهی، پس قیمتش را بده و در ما نحن فیه هم ما همین حرف را بزنیم چون بین آن فرع و بین ما نحن فیه فرقی وجود ندارد. که این هم دلیل ششمی که در اینجا بیان می‌کنند.

دلیل بر وجود خیار بنا بر احتمال سوم

صورت سوم این است که بگوییم: علت خیار به عقد است و علت انعتاق به حدوث ملک، که در اینجا هم روشن است که چون علت خیار زماناً و رتبتاً مقدم است می‌گوییم: اول که عقد آمد، خیار هم آمده، اما انعتاق معلول ملک است و خود ملک تازه معلول برای عقد است، لذا علت خیار مقدم بر علت انعتاق است، پس بایع نسبت به قیمت خیار دارد.

نظر صاحب مقابیس (ره) از بین این احتمالات

مرحوم صاحب مقابیس (ره) تا اینجا مبانی را روشن کرده و بعد نظریه و مبنای خودشان را در بین این چهار احتمال روشن کرده فرموده‌اند: چون در جای خودش ثابت کردیم که خیار به مجرد عقد حاصل می‌شود و انعتاق به سبب ملک است، نظریه‌ی ما این می‌شود که در اینجا بایع خیار مجلس دارد و از خیار مجلسش می‌تواند استفاده کند.

این خلاصه‌ی کلام ایشان با تفصیل مفصلی که داشت، تا ببینیم که مرحوم شیخ (ره) چه نظریه‌ای را راجع به کلام ایشان دارد؟

«و الحاصل: أنّا إذا قلنا: إنّ الملک فی من ینعتق علیه تقدیری لا تحقیقی»، که این «والحاصل...» انصافش این است که یک مطلب دیگری است و خلاصه‌ی مطلب قبل نیست، که به مبنای مسئله اشاره کرده فرموده‌اند: اگر قائل شدیم که ملک در من ینعتق علیه تقدیری است، یعنی یک ملک فرضی است، که فرض می‌کنیم که مشتری یک لحظه مالک شده و بعد این عبد از ملکش آزاد شده و ملک حقیقی نیست، «فالمعاملة علیه من المتبایعین مواطاةٌ على إخراجه عن المالیة»، لذا معامله بر این من ینعتق از این دو متبایع، مواطات بر اخراج این من ینعتق از مالیت است، «و سلکه فی سلک ما لا یتموّل.»، یعنی این را در چیزی که دیگر مالیت ندارد داخل می‌کند.

بعد شیخ (ره) فرموده: «لکنّه حسنٌ مع علمهما»، این مطلب در صورتی که بایع و مشتری عالم هستند به درد می‌خورد، بایع عالم است به اینکه تا این را به مشتری می‌فروشد، از ملکش آزاد و منعتق می‌شود و مشتری هم به آن عالم است، که در این فرض علم می‌توانیم بگوییم که: اینها مواطات بر اخراج از مالیت کردند.

«فتأمّل.»، اشاره به یک مطلبی دارد که مرحوم سید یزدی (ره) در حاشیه بیان کرده که بین اینکه قائل به ملک تقدیری و یا ملک حقیقی شویم فرقی وجود ندارد، بالأخره در جایی که بایع و مشتری می‌دانند که این مبیع آزاد می‌شود، در واقع ملکیت را إنشاء‌می‌کنند.

لذا چه قائل شویم به اینکه ملکیت تقدیری است یا حقیقی است؛ چون منشأ ملکیت است و پس در هر دو صورت بیع واقع شده، للإطلاق، یعنی اگر از بایع سؤال کنیم که از این معامله‌ات چه قصدی داری؟ می‌گوید: می‌خواهم پولم را بگیرم و چیزی بفروشم و ملک بکنم و نمی‌گوید که: می‌خواهم آن را إتلاف کنم.

اگر از اول بگوید: «أتلفت» این عبد را، چه کسی می‌گوید که: در اینجا بیعی واقع شده است؟ بیعی واقع نمی‌شود و بیع در صورتی است که قصد ملکیت و إنشای تملیک در کار باشد.

«و قد یقال إنّ ثبوت الخیار لمن انتقل عنه مبنی على أنّ الخیار و الانعتاق»، صاحب مقابیس مرحوم اسدالله تستری (ره) فرموده: خیار برای کسی که مبیع از ملک او منتقل شده، یعنی برای بایع، مبنی است بر اینکه ببینیم که این دو معلول چیستند؟ «هل یحصلان بمجرّد البیع»، یعنی یا هر دو به مجرد عقد حاصل می‌شوند، یعنی عقد علت هر دو است، «أو بعد ثبوت الملک آناً ما»، یا ملکیت علت هر دو است، «أو الأوّل بالأوّل و الثانی بالثانی»، یعنی خیار به سبب عقد است و انعتاق به سبب ملک، «أو العکس؟»، یعنی خیار به سبب ملک است و انعتاق به سبب عقد.

«فعلى الأوّلین و الأخیر یقوى القول بالعدم»، اولین یعنی اینکه هر دو معلول عقد هستند و یا هر دو معلول ملک هستند و اخیر یعنی خیار معلول ملک است و انعتاق معلول عقد، که در این سه احتمال بگوییم: خیار در کار نیست، «لأنصیة أخبار العتق»، چون اخبار عتق أنفذ است و وجه أنفذیت أنصیت است، از این باب است که دلالت أخبار عتق روشن‌تر از أخبار خیار است، یعنی هر دو دلالت دارد، اما دلالت أخبار عتق أقوی است و لذا مقدم می‌شود.

پس می‌گوییم: أنصیت إقتضاء می‌کند که بایع نسبت به عین خیار نداشته باشد، «و کون القیمة بدل العین»، و قیمت هم بدل عین است، «فیمتنع استحقاقها من دون المبدل»، لذا إستحقاق خیار نسبت به قیمت بدون آنکه در مبدل خیار باشد ممتنع است.

تا اینجا وجه عدم خیار بنا بر اولین بود، أما وجه عدم خیار بنا بر اخیر خیلی روشن است، «و لسبق تعلّقه على الأخیر.»، چون بنا بر أخیر گفتیم که: عتق معلول عقد است و خیار معلول ملک، از آنجا که اول عقد است و ملک معلول این عقد، حال اگر گفتیم که: چیزی معلول خود عقد است و چیز دیگری معلول ملک، آنچه معلول عقد است، بر آنچه معلول ملک است، رتبتاً و زماناً مقدم می‌شود.

بعد فرموده: «و یحتمل قریباً الثبوت»، ثبوت یعنی ثبوت خیار نسبت به قیمت، که این در مقابل «و کون القیمة بدل العین» است، گفتیم که: نسبت به قیمة خیار نیست، حال می‌گوید: احتمال دارد که بگوییم: نسبت به قیمة خیار هست، آن هم به شش دلیل؛ «جمعاً بین الحقّین»، اولا جمع بین حقین است، که حقین را به دو گونه معنا کردند که فرقی هم نمی‌کند، یکی اینکه بگوییم: «حق الخیار و حق الإنعتاق» و دوم این که به جای إنعتاق بگوییم: «حق البایع»، که جمع بین اینها این است که بگوییم: قیمت را بپرداز.

دلیل دوم «و دفعاً للمنافاة من البین»، برای آنکه در اینجا منافات در کار نباشد، که برای دفع منافات می‌گوییم: نسبت به قیمت خیار دارد.

دلیل سوم «و عملًا بالنصّین»، هم نصّی که دال بر خیار است و هم نصّی که دال بر عتق است.

دلیل چهارم «و بالإجماع على عدم إمکان زوال ید البائع عن العوضین»، که إجماع داریم که که زوال ید بایع از عوضین امکان ندارد، مرحوم سید (ره) در حاشیه عوضین را ثمن و قیمت معنا کرده، ثمن یعنی آن پولی که مشتری داده و قیمت هم یعنی قیمت عبد، که معنای عبارت این می‌شود که از یک طرف بایع بگوید: «فسخت»، معنایش این است که ثمن از ملک بایع خارج می‌شود و از آنطرف بگوییم که: قیمت هم داخل در ملک بایع نمی‌شود این معنایش این است که ملکیت بایع نسبت به هم سمن و هم قیمت زائل شود و این خلاف إجماع است.

در حالی که عوضین در اینجا یعنی بدل و مبدل و صاحب مقابیس فرموده که: إجماع داریم بر اینکه بایع یدش از عین و قیمت عین کوتاه نمی‌شود.

(سؤال و پاسخ استاد محترم) ملاکش این است که در جایی که حق است، کاری به دلیل و دلالت دلیل نداریم و می‌خواهیم جمع بین دو حق کنیم، اما در عملاً بالنصین جمع بین دو دلیل است و اصلا کاری به حق نداریم. در مسئله‌ی منافات کاری به دلالت دلیل نداریم، که کدام أقواست، بلکه کاری به تنافی داریم. پس گاهی می‌گوییم: کدام یک از اینها از أقواست؟ که دنبال أقوا می‌گردیم و گاهی هم می‌گوییم: هر دو دلالتشان خوب است بین این دو جمع کنیم که فقط مجرد دفع تنافی است. البته برای رفع تنافی هم همین راه است که بگوییم: خیار نسبت به قیمت است.

البته در واقع بین «جمع بین الحقین» و «عملا بالنصین» فرق روشن و خوبی دارد، اما «دفعاً للمنافات» را باید به یکی از این دو برگردانیم و با تکلف می‌تواند که دلیل مستقل باشد.

دلیل پنجم «و تنزیلًا للفسخ منزلة الأرش مع ظهور عیبٍ فی أحدهما»، در اینجا مرحوم سید (ره) فرموده: ربطی به ما نحن فیه ندارد، اما مرحوم ایروانی (ره) در حاشیه آن معنایی که از خارج گفتیم را فرموده، که طبق آن مطلب خیلی خوب می‌شود، که اولا ارش در جایی است که در معامله، عیبی در أحد العوضین باشد، بعد بگوییم که: فسخ نازل منزله‌ی ارش است، وجه تنزیل هم این است که همان طور که ارش موجب به هم خوردن کلی معامله نیست و نمی‌گویند که: مبیع به ملک بایع و ثمن به ملک مشتری برمی‌گردد و همه چیز سر جایش محفوظ است، تنها مشتری می‌گوید که: یک ما به التفاوتی بده، در فسخ هم این حرف را بزنیم و بگوییم که: بایع پول را گرفته و عبد را به مشتری فروخته و این عبد هم آزاد شده، حال دیگر کاری به عبد که مبیع است نداشته باشیم، قیمت آن عبد را بدهد و بایع هم پول را برگرداند، که مرحوم ایروانی (ره) از آن به فسخ غیرحقیقی تعبیر می‌کند.

فسخ حقیقی این است که عین مبیع در ملک بایع برود و عین ثمن هم در ملک مشتری برود، اما حال که در اینجا اینطور نیست، این فسخ تنزیلی یا غیرحقیقی می‌شود.

«و للعتق منزلة تلف العین»، و بگوییم که: عتق هم به منزله‌ی این است که عین تلف شده است.

دلیل ششم «و لأنهم حکموا بجواز الفسخ و الرجوع إلى القیمة فیما إذا باع بشرط العتق»، که به یک حکم فرعی قیاس کرده‌اند که فقهاء به جواز فسخ و رجوع به قیمت حکم کردند، در جایی که بایع می‌گوید: به شرطی می‌فروشم که خودت آزاد کنی، «فظهر کونه ممّن ینعتق على المشتری»، اما بعد از معامله روشن شد که این مبیع ممن ینعتق علی المشتری است، که خود به خود آزاد می‌شود، «أو تعیب بما یوجب ذلک.»، و یا اینکه عبد عیبی پیدا کرد که موجب آزادی‌اش می‌شود، مثلاً می‌گویند که: اگر عبد فلج و زمین‌گیر شد، موجب آزادی‌اش می‌شود، «و الظاهر عدم الفرق بینه و بین المقام.»، یعنی ظاهرا هم بین این فرعی که بیان کردیم و بین مقام فرقی نیست، چطور در جایی که به شرط العطق می‌فروشد و بعد اینطور می‌شود، می‌گویند: بایع خیار دارد و می‌‌تواند قیمت را بگیرد، در ما نحن فیه هم همین طور است.

«و على الثالث یتّجه الثانی»، یعنی بنا بر این احتمال که خیار به سبب عقد است و انعتاق به سبب ملک، می‌گوییم: بایع نسبت به قیمت خیار دارد، «لما مرّ»، یعنی به دلیل جمع بین نصّین و جمع بین الحقین، بعد دلیل اضافه‌ای هم بیان کرده که «و لسبق تعلّق حقّ الخیار و عروض العتق.»، و چون حق خیار بر عروض عتق مقدم است، چون عتق معلول ملک است، اما فرض کردیم که خیار معلول خود عقد است.

«ثمّ قال: و حیث کان المختار فی الخیار: أنّه بمجرّد العقد»، سپس صاحب مقابیس فرموده: از آنجا که قائلیم به این که خیار به سبب عقد است «و فی العتق: أنّه بعد الملک»، و عتق به سبب ملک، «و دلّ ظاهر الأخبار و کلام الأصحاب على أنّ أحکام العقود و الإیقاعات تتبعها بمجرّد حصولها إذا لم یمنع عنها مانعٌ»، و از آن طرف هم أخبار و هم کلام فقهاء دلالت دارد بر اینکه احکام عقود و ایقائات، به مجرد حصول آن، اگر مانعی نباشد پشت سر در می‌آید، «من غیر فرقٍ بین الخیار و غیره»، که در این احکام بین خیار و غیر خیار فرقی نیست.

«بل قد صرّحوا بأنّ الخیار یثبت بعد‌العقد»، بلکه خود فقهاء تصریح کرده‌اند که خیار بعد از عقد ثابت است، «و أنّه علّةٌ و المعلول لا یتخلّف عن علّته»، یعنی عقد علت برای آن است و قاعده‌ی فلسفی این است که معلول از علتش تخلف نمی‌کند، «کما أنّ الانعتاق لا یتخلّف عن الملک»، کما اینکه عتق هم از ملک تخلف نمی‌کند، که اینها عبارت‌های روشنی است، «فالأقرب هو الأخیر»، لذا اقرب اخیر است که بگوییم: بایع نسبت به قیمت خیار دارد، «کما هو ظاهر المختلف و التحریر و مال إلیه الشهید»، که شهید (ره) هم به آن میل پیدا کرده است.

بعد قیدی زده فرموده‌اند: «إن لم یثبت الإجماع على خلافه»، اگر فقیهی بگوید که: إجماع داریم که بایع نه خیاری نسبت به عین دارد و نه نسبت به قیمت، تسلیم می‌شویم، اما اگر چنین إجماعی ثابت نباشد، بایع نسبت به قیمت خیار دارد.

بعد مؤیدی آورده و فرموده: «و یؤیده إطلاق الأکثر»، موید این خیار نسبت به قیمت، آن است که اکثر گفته‌اند که: در بیع خیار مجلس است و قید نزده‌اند که مگر در جایی که مبیع من ینعتق باشد.

«و دعوى ابن زهرة الإجماع على ثبوت خیار المجلس فی جمیع ضروب البیع من غیر استثناءٍ. انتهى کلامه، رفع مقامه.»، و از طرفی مهمتر از آن مؤید دوم است که ابن زهره (ره) ادعای إجماع بر ثبوت خیار مجلس در تمام أقسام مبیع بدون هیچ إستثنائی کرده است و من ینعتق را اصلاً استثنا نکرده است، که اینها مؤید این است که بگوییم: بالأخره خیار بایع لااقل نسبت به قیمت باقی است و این خلاصه‌ی کلام صاحب مقابیس (ره) بود.

نقد و بررسی کلام مرحوم تستری (ره)

مرحوم شیخ (ره) تعلیقه‌ای بر فرمایش صاحب مقابیس (ره) داشته که خلاصه فرمایش ایشان این است که در باب فسخ فقهاء دو مبنا دارند، یک مبنا نتیجه‌اش عدم ثبوت خیار است و مبنای دوم نتیجه‌اش ثبوت خیار است.

مبنای اول در باب فسخ

مبنای اول در باب فسخ این است که که فاسخ، -که در ما نحن فیه می‌خواهیم آن را بایع قرار دهیم- وقتی گفت: «فسخت»، می‌خواهد مال را از مفسوخ علیه گرفته و در ملک خودش داخل کند، پس فسخ معنایش این است که بایع چیزی را از ملک خودش خارج کند و در مقابل از مفسوخ علیه آنچه را که در ملکش شده بگیرد و داخل در ملک خود کند.

بنا بر این مبنا در ما نحن فیه بایع خیار ندارد، چون در اینجا «من ینعتق علیه» مبیعی بود در اختیار مشتری قرار داده شده و خود به خود آزاد شده و امکان اینکه این مبیع دوباره در ملک مشتری آمده و سپس از ملک مشتری داخل در ملک بایع باشد وجود ندارد، لذا طبق این مبنا «فسخت» بایع هم لغو می‌شود.

«أقول: إن قلنا: إنّه یعتبر فی فسخ العقد بالخیار أو بالتقایل خروج الملک عن ملک مَن انتقل إلیه إلى ملک مَن انتقل عنه»، اگر بگوییم: در فسخ عقد به سبب خیار یا تقاعل، -تقاعل فسخ طرفینی و با رضایت طرفین است- مال باید از ملک من إنتقل الیه خارج و به ملک من انتقل عنه داخل شود، «نظراً إلى أنّ خروج أحد العوضین عن ملک أحدهما یستلزم دخول الآخر فیه»، خروج أحد عوضین از ملک یکی از این دو نفر، مستلزم این است که عوض دیگر در ملک دیگری داخل شود، یعنی هر مالی که از أحد المتبایعین خارج شد، ملک دیگری داخل در ملک او شود، «و لو تقدیراً»، یعنی و لو خروج از ملک مشتری فرضی باشد، یعنی فرض کنیم که این مال دوباره داخل در ملک مشتری شود و از ملک مشتری خارج شود.

اگر این چنین بگوییم، «لم یکن وجهٌ للخیار فیما نحن فیه»، در ما نحن فیه وجهی برای خیار نیست، «و لو قلنا بکون الخیار بمجرّد العقد و الانعتاق عقیب الملک آناً ما»، و لو مبنای صاحب مقابیس را هم پذیرفته بگوییم: که خیار به مجرد عقد است و انعتاق هم به سبب ملک، «إذ برفع العقد لا یقبل المنعتق علیه»، زیرا به رفع عقد، یعنی اگر «فسخت» گفت، منعتق علیه قابلیت ندارد، «لأن یخرج من ملک المشتری إلى ملک البائع»، برای اینکه از ملک مشتری خارج و به ملک بایع داخل شود، «و لو تقدیراً»، و لو فرضا به صورت آنی در ملک مشتری داخل شود و بعد از ملک مشتری به ملک بایع در آید، که چنین چیزی هم امکان ندارد.

«إذ ملکیة المشتری لمن ینعتق علیه لیس على وجهٍ یترتّب علیه سوى الانعتاق»، شیخ (ره) در اینجا فرموده: در چنین معاملاتی که مشتری عبدی را می‌خرد و این عبد پدرش است، اگر هم بگوییم که: مشتری مالک است، این ملکیتش تنها ظرف است برای یک اثر و آن هم انعتاق است و اثری غیر از انعتاق ندارد، یعنی ملکیت مشتری بر من ینعتق علیه به گونه‌ای نیست که بر آن غیر انعتاق مترتب شود، پس دیگر دخول در ملک بایع اثرش نیست، لذا هر زمانی که فرض کنید که این مشتری مالک است، این فرض فقط مساوی با این است که اثر انعتاق بیاید و لذا نمی‌شود ملکیتی را برای مشتری فرض کنیم و اثرش این باشد که این ملکیت بعد از اینکه بایع گفت: «فسخت» دوباره به ملک بایع منتقل شود.

وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین