خلاصه مطالب گذشته

شيخ (ره) فرموده‌اند که: در ما نحن فيه گرچه مساله محل خلاف است، که در بيع نصف الدار، آيا نصف را حمل بر نصف مختص بايع کنيم و يا نصف مشاع بين الشريکين؟ اما در باب اقرار مساله محل خلاف نيست و در آنجا بايد کلمه نصف را حمل بر اشاعه کنيم.

بعد شاهدي آورده‌اند، که فقهاء فتوي داده‌اند که در مالي که دو نفر شريکند، اگر احد الشريکين اقرار کند به اين که ثلث اين مال، مال زيد است، که شخص ثالثي است، در اينجا ثلث را بين الحصتين و النصيبين به نحو اشاعه محاسبه مي‌کنند، به اين معنا که وقتي مقر مي‌گويد: ثلث اين خانه براي زيد است، زيد در اين خانه؛ هم نسبت به سهمي که مقر قبل الاقرار داشت و هم نسبت به سهم شريک ديگرش نصيبي دارد.

لذا بايد اين ثلث را به دو قسمت تقسيم کنيم؛ يک قسمتش از مال مقر و يک قسمتش هم از مال شريک ديگر، لکن چون شريک ديگر منکر اين استحقاق است و اقرار مقر را قبول ندارد، در نتيجه آنچه تلف مي‌شود از سهم مقر و مقر له با هم تلف مي‌شود و نه از سهم مقر له به تنهايي.

توضيح شاهد شيخ (ره) بر حمل «النصف» در اقرار بر اشاعه

توضيح مطلب اين است که در خانه‌اي که دو نفر بالفعل در آن شريکند و احد الشريکين مي‌گويد: ثلث اين خانه مال زيد است، نتيجه اين مي‌شود که به حسب اقرار اين مقر، که اعتراف دارد که آن مقداري که من و شريکم سهم داريم، مقر له هم سهم دارد و هر سه علي السويه سهم داريم.

حال اگر شريک ديگر از اول قبول مي‌کرد بحثي نبود و خانه به صورت تثليث، يعني يک ثلث مال هر کدام يک از اين سه نفر بود و مساله تمام مي‌شد.

اما فرض بحث در جايي است که شريک ديگر اقرار مقر را انکار کرده و مي‌گويد: اين مطلبي را که مقر اقرار کرده قبول ندارم، که در اين فرض، مشهور نگفته‌اند که: مقر بايد سهم خودش را بردارد و زائد بر آن را به مقرله بدهد، بلکه گفته‌اند که: مقر بايد ما في يده را، -که البته ديروز گفتيم که: فرض بحث در جايي است که شريکين سهم خودشان را قسمت کرده و هر کدام بر نصف اين خانه يد دارند- بين خودش و مقر له تنصيف کند، چون مقر اقرار دارد، که آن مقداري که من سهم دارم، مقر له هم سهم دارد.

پس نتيجه اين مي‌شود که آن يک ششم از کل خانه را که در اختيار منکر است، که به اعتقاد مقر مال منکر نيست، در حکم تلف و مشاع بين المقر و المقر له مي‌شود.

لذا از همين فتواي مشهور مي‌فهميم که در باب اقرار، کلمات ثلث، نصف و غير آن را بايد بر اشاعه بين الحصتين حمل کنيم، والا اگر حمل بر اشاعه نشود، نتيجه مطلب ديگري مي‌شد، که مقر يک سوم خانه را در اختيار دارد و به اعتراف خودش مال اوست و آنچه که بالفعل دستش هست و بر او يد دارد نصف خانه است.

پس مقر بايد زائد بر اين يک سوم مجموع و نه يک سومي که در يدش هست را به مقر له رد کند، که فقط يک ششم مي‌شود، در حالي که مشهور اين چنين فتوي نداده‌اند.

نقد و بررسي اين شاهد شيخ (ره)

اما در اينجا بعضي گفته‌اند که: خير اين فتواي مشهور مناسبت با اشاعه ندارد و شاهد بر اشاعه نيست و ادعا کرده و گفته‌اند: مقتضاي اشاعه اين نيست که خيال کرده‌ايد، بلکه مقتضاي اشاعه اين است که اين خانه دو قسمت شده، بر يک قسمتش احد الشريکين يد دارد و در قسم ديگرش شريک ديگر.

حال که احد الشريکين اقرار مي‌کند، ثلث مجموع خانه مال زيد است، اشاعه معنايش اين است که اين ثلث را دو قسمت کنيم و بگوييم: يک ششم از آن مقداري که در يد احد الشريکين است و يک ششم هم از يد ديگري مال زيد است و اشاعه اين را اقتضاء دارد.

معنا و مقتضاي اشاعه اين نيست که شما خيال کرده و گفته‌ايد که: مقتضاي اشاعه اين است که آنچه را که در يد مقر است، بين مقر و مقر له تنصيف شود و آنچه در يد منکر و زائد بر حق واقعي منکر مشاع است، بين مقر و مقر له تنصيف شود.

مرحوم شيخ (ره) در جواب فرموده: اين حرف در جايي درست است که منکر مال معيني داشته باشد، مثلا دو نفر که خانه جداگانه‌اي دارند و شراکتي هم در کار نيست، اگر يکي از اين دو نفر بگويد: ثلث از اين دو خانه مال زيد است و ديگري هم که صاحب خانه دوم هست منکر شد، در اينجا که منکر يک مال معين دارد و نه مال مشاع، مساله اين چنين است، يعني ثلث را دو قسمت کرده مي‌گوييم: نصف از اين ثلث مربوط به خانه مقر و نصف ديگر مربوط به خانه منکر مي‌شود، پس نصف از يک سوم، که مربوط به خانه مقر است بايد پرداخته شود.

در اين صورت که منکر يک مال معين دارد، شيخ (ره) فرموده: مساله درست است، اما ما نحن فيه فرض اين است که خانه‌اي است که بالاشاعه در آن سهم داشتند و الان اين خانه تقسيم شده و هر کدام از اين دو شريک بر نصف از اين خانه يد دارد و الان احد الشريکن مي‌گويد: زيد در مجموع اين خانه، که با ديگري در آن شريکيم، ثلث آن را حق دارد و چون آنچه که در يد منکر است يک حصه مشاع است و نه معين، بايد اين يک سوم را به همين نحو اشاعه توزيع کنيم، به طوري که نتيجه اشاعه اين است که اگر شريک که نصف خانه را در اختيار دارد، قبول نکرد، نتيجه اين مي‌شود که مقر و مقرله در آن مقداري که در يد مقر است، علي السويه بايد ببرد.

 (سوال و پاسخ استاد) اين که بر ثلث اقرار کرده، مي‌خواهد بگويد: من و مقرله يک سهم مساوي داريم. مثلا فرض کنيد اصلا انکاري هم وجود ندارد و آن شريک ديگر هم قبول کرد، اگر نصف خانه تلف شود، باقي مانده بايد سه قسمت کنند، در اينجا هم همين طور است، حال که شريک انکار مي‌کند، چون اقرار دارد که سهمش با سهم مقرله مساوي است، بايد تنصيف کند و در نتيجه يک ششم در اختيار منکر باقي است، که از جيب مقر و مقرله رفته و منکر به نسبت هر دو نفر ضامن مي‌شود.

(سوال و پاسخ استاد) مي‌گوييم: يک چيزي از جيب هر دو تلف مي‌شود و مقر هم ضرر مي‌کند، چون اقرار کرده و اقرار هم چنين خاصيتي دارد، چون لازمه اقرارش اين است که بگويد: من و مقر له يک سهمي مساوي داريم.

اما نظريه غير مشهور اين شد که در جايي که احد الشريکين به ثلث اقرار مي‌کند، ثلث را حمل بر اشاع مي‌کنيم و معناي اشاعه هم اين است که ثلث را دو قسمت کنيم، يک قسمتش از اين نصف و يک قسمتش هم از نصف ديگر، يعني يک ششم گردن مقر را مي‌گيرد و يک ششم هم گردن منکر را و حال که منکر نيامد بدهد به مقر چه ربطي دارد؟ که عرض کرديم شيخ (ره) فرموده: اين نظريه دوم در جايي درست است که حصه منکر، يک حصه ي معين خارجي باشد، مثل همان مثال دو خانه‌اي که عرض کرديم.

بعبارة اخري شيخ (ره) يک قانون کلي داده، که در هر جايي که مقر نسبت به سهم خودش و سهم ديگري اقرار کند و ديگري هم منکر است، اگر مالش با مال مقر مشاعي است، يک حکمي دارد، اما اگر سهمش سهم معين و غير مشاعي است، حکم ديگري دارد.

«و دعوى: أنّ مقتضى الإشاعة تنزيل المقرّ به على ما في يد كلٍّ منهما»، مدعي مي‌خواهد بگويد: اين فتوي شاهد بر اشاعه نيست و اشاعه اقتضاي ديگري دارد، که بايد مقر به را بر آنچه که در دست هر کدام از اين دو هست تنزيل کنيم، «فيكون في يد المقرّ سدس، و في يد المنكر سدس، كما لو صرّح بذلك»، که در اين صورت در يد مقر يک ششم و در يد منکر هم يک ششم وجود دارد، که مال مقرله هست، همان گونه که اگر مقر به آن تصريح کند، «و قال: إنّ له في يد كلٍّ منهما سدساً»، اين تفسير «بذلک» است، يعني مثل اين که اگر بگويد: مقر له از يد هر کدام از ما يک ششم طلب دارد، «و إقراره بالنسبة إلى ما في يد الغير غير مسموع»، که مدعي مي‌گويد: حال که شريک ديگر منکر است، اقرارش نسبت به آنچه که در يد منکر است مسموع نيست، «فلا يجب إلّا أن يدفع إليه ثلث ما في يده، و هو السدس المقرّ به»، و لذا واجب نيست، مگر اين که ثلث آنچه را که در دستش هست، به مقر له بدهد، که همان يک ششم مجموع خانه است، «و قد تلف السدس الآخر بزعم المقرّ على المقرّ له بتكذيب المنكر»، و به زعم مقر، يک ششم ديگر از مجموع که در يد منکر است، به سبب تکذيب منکر از مقرله تلف شده است.

«مدفوعة: بأنّ ما في يد الغير ليس عين ماله»، شيخ (ره) فرموده: اين دعوي در صورتي درست است که حصه منکر معين باشد، اما در اينجا آنچه که در يد منکر است، مال معين وي نيست، «فيكون كما لو أقرّ شخص بنصف كلٍّ من داره و دار غيره»، اين تفريع بر منفي است، يعني اگر مال معين بود، نتيجه اين چنين مي‌شد، همان گونه که اگر شخصي اقرار کند که نصف خانه‌اش و خانه ديگري که معين است، مال ديگري است، اما ما نحن فيه اين چنين نيست، «بل هو مقدار حصّته المشاعة، كحصّة المقرّ و حصّة المقرّ له بزعم المقرّ»، بلکه آنچه در يد غير و منکر است، مقدار حصه‌اش است، منتها حصه مشاع، مانند حصه مقر و مقرله و هيچ فرقي نمي‌کند، البته حصه مقرله فقط به زعم مقر است.

«إلّا أنّه لمّا لم يجبر المكذّب على دفع شي‌ء ممّا في يده فقد تلف سدس مشاع يوزّع على المقرّ و المقرّ له»، شيخ (ره) فرموده: چون مکذب يعني منکر مجبور نيست که چيزي را بپردازد، چون هميشه قول منکر مطابق با اصل است و فرض هم اين است که در ما نحن فيه بينه‌اي هم وجود ندارد، لذا قول منکر از نظر شرعي مقدم است و لذا در اينجا منکر مجبور نيست که چيزي را دفع کند و لذا يک ششم مجموع که در اختيار منکر است تلف شده، منتها تلف آن را فقط از جيب مقرله نبايد حساب کرد، بلکه بين مقر و مقرله توزيع مي‌شود، که نتيجه‌اش اين است که آنچه در يد مقر است بين مقر و مقرله تنصيف شود، «فلا معنى لحسابه على المقرّ له وحده، إلّا على احتمالٍ ضعيف»، يعني اين که تلف تنها بر مقر له باشد معنا ندارد، مگر بر يک احتمال ضعيف، که اين احتمال هم دو مبنا دارد، که شيخ (ره) فرموده: هر دو به نظر ما غلط است، يا اگر مبناي اولش هم درست باشد، مبناي دومش غلط است.

يک مبنا اين است که بگوييم: غصب همان طور که به مال معين تعلق پيدا مي‌کند، به مال مشاع هم تعلق پيدا مي‌کند، که اين محل خلاف است بين فقهاء که آيا غصب فقط اختصاص به مال معين دارد يا نه؟ که بعضي گفته‌اند اين قابليت را دارد و بعضي هم گفته‌اند: قابليت ندارد، که بحثش در کتاب الغصب است.

مبناي دوم هم اين است که اگر در جايي دو شريک هستند و غاصبي احد الشريکين را از خانه بيرون کرد و خودش جاي او نشست و خانه را با شريک ديگر افراض و تقسيم کرد. دو قسمت کرد، آيا تقسيم غاصب با شريک ديگر تقسيم صحيحي است يا نه؟ که در اينجا هم باز مشهور گفته‌اند: صحيح نيست، اما عده اي مثل صاحب جواهر و صاحب انوار الفقاهه (قدس سرهما) و بعضي ديگر گفته‌اند: چه اشکالي دارد؟ و اين صحيح است، براي اين که اگر بگوييم: افراض صحيح نيست، براي شريک ديگر حرج به وجود مي‌آيد و لذا اشکالي در صحت تقسيم و افراض نيست.

مرحوم شيخ (ره) فرموده: اگر کسي اين حرف را بزند، يعني اگر بگويد: اولا غصب به مشاع تعلق پيدا مي‌کند و ثانيا غاصب با شريک ديگر مي‌تواند افراض کند، نتيجه اين مي‌شود که در ما نحن فيه، منکري که بر نصف خانه يد دارد، نسبت به سهم مقرله غاصب مي‌شود و لذا منکر فقط سهم مقرله را غصب کرده و آنچه تلف شده، فقط از جيب مقرله تلف شده است.

«و هو تعلّق الغصب بالمشاع و صحّة تقسيم الغاصب مع الشريك»، اولا غصب به مشاع تعلق پيدا کند، که البته اين مبنا محل بحث است و ثانيا غاصب بتواند با شريک خانه را افراض و تقسيم کند، «فيتمحّض ما يأخذه الغاصب للمغصوب منه و ما يأخذه الشريك لنفسه»، پس کساني که گفته‌اند: غاصب نمي‌تواند با شريک خانه را افراض و تقسيم کند، مي‌گويند: اگر غاصب رفت خانه را نصف کرد و در آن نشست، نصف ديگر هنوز مشاع بين الشريکين است، اما کساني که گفته‌اند: غاصب مي‌تواند افراض کند، مي‌گويند: اين مقداري را که غاصب گرفته، تمحض براي مغصوب منه پيدا مي‌کند و مقدار ديگر هم، براي شريک ديگر تمحض پيدا مي‌کند و فقط مال همان شريک موجود در خانه است. «لكنّه احتمال مضعّف في محلّه»، اما اين احتمال ضعيف است و وجه ضعفش هم اين است که در اين موارد، اصل اولي اصالة الفساد است و در مقابل اين اصل دليلي که بتوانيم بر آن اعتماد کنيم نداريم. «و إن قال به أو مال إليه بعض على ما حكي للحرج أو السيرة»، اگرچه برخي مانند صاحب جواهر (ره) به دليل حرج يا سيره به آن ميل پيدا کرده و فرموده: سيره فقهاء و متشرعه بر اين است که اگر غاصبي احد الشريکين را از خانه بيرون کرد و خانه را با شريک ديگر تقسيم کرد، اين تقسيم را صحيح مي‌دانند و اگر صحيح ندانيم، براي شريک ديگر حرج به وجود مي‌آيد، لذا براي دفع حرج بايد بگوييم: اين صحيح است.

(سوال و پاسخ استاد) حرج در اين است که شريک ديگر نمي‌تواند بدون اذن شريکش در آن قسمتي که دارد تصرف کند.

البته از آن طرف هم جواب داده‌اند که قاعده لاحرج، يک قاعده امتناني است و اگر بگوييم: نصف ديگر هم معينا براي شريک ديگر باشد، اين حکم نسبت به شريکي که از خانه بيرون شده، بر خلاف امتنان است.

«نعم، يمكن أن يقال: بأنّ التلف في هذا المقام حاصل بإذن الشارع للمنكر الغاصب لحقّ المقرّ له باعتقاد المقرّ»، شيخ (ره) با اين «نعم...» خواسته راهي براي نظريه دوم باز کند، که آن يک ششمي که تلف شده به خاطر اذن شارع به منکر غاصب بوده است، البته غاصب به اعتقاد مقر، که «باعتقاد» متعلق به غاصب است، «و الشارع إنّما أذن له في أخذ ما يأخذه على أنّه من مال المقرّ له»، که شارع به منکر در اخذ به آنچه که از مال مقرله مي‌باشد اذن داده، «فالشارع إنّما حسب السدس في يد المنكر على المقرّ له، فلا يحسب منه على المقرّ شي‌ء»، پس شارع يک ششم را حساب کرده و در يد منکر و بر ضرر مقرله قرار داده، يعني شارع مقدس است که در اينجا مي‌فرمايد: منکر حرف و انکارش مورد قبول است، يعني مي‌گويد آن يک ششم را مي‌تواني تلف کني، که فقط به عنوان مال مقرله تلف شود و ديگر اين سدس ارتباطي به مقر ندارد.

«و ليس هذا كأخذ الغاصب جزءاً معيّناً من المال عدواناً بدون إذن الشارع حتّى يحسب على كلا الشريكين»، و اين موردي که گفتيم، مثل جايي که غاصب جزء معيني از مال را عدوانا و بدون اذن شارع بگيرد نيست.

اگر غاصب جزء معين از مال شريکين را برداشت، چون بدون اذن شارع برداشته، لذا بر هر دو شريک حساب مي‌شود، اما چون در اينجا منکر با اذن شارع اخذ کرده، تنها بر مقر محسوب مي‌گردد.

«و الحاصل: أنّ أخذ الجزء لمّا كان بإذن الشارع و إنّما أذن له على أن يكون من مال المقرّ له»، يعني اخذ آن يک ششم، چون باذن شارع بوده، از مال مقرله گرفته مي‌شود.