«و نظيره في ظهور المنافاة لما هنا: ما ذكروه في باب الصلح...»

مرحوم شيخ (ره) فرموده‌اند: يکي از فتاوايي که با اين فتواي مشهور، در بيع نصف الدار منافات دارد، فتوايي است که خود مشهور در باب صلح اظهار کرده‌اند.

در باب صلح، مساله را اين گونه عنوان کرده‌اند که اگر مالي يا خانه‌اي در دست کسي هست و غير از اين يک نفر، دو نفر ادعا مي‌کنند که اين خانه به نحو مشاع به ما رسيده، مثلا مي‌گويند: اين خانه ملک پدر ما بوده و بعد از فوتش، به سبب ارث به ما رسيده است و ذو اليد هم اقرار مي‌کند که نصف اين خانه براي احد المدعيين هست، اما ديگر اقرار نمي‌کند که نصف ديگرش براي مدعي ديگر است.

بعد از اين مراحل مقرله، يعني کسي که به نفع او اقرار شده، اگر در نصفي که براي او اقرار شده، با مقر مصالحه کند و بگويد: مصالحه مي‌کنم آن نصف را با مقر در مقابل هزار درهم، در اينجا اين نصفي را که مورد صلح واقع شده، بر چه حمل کنيم؟

سه احتمال در اينجا وجود دارد؛ يکي اين که بگوييم: اين نصف، آن نصف مختص به مصالح است، دوم اين که بگوييم: اين نصف، آن نصفي است که واقعا براي مدعي ديگر است، سوم اين نصف، نصف مشاع بين الحصتين باشد.

 فتواي مشهور در اين فرع

مشهور فتوي داده‌اند که اين نصفي که مورد صلح واقع شده، نصف مشاع بين الحصتين است و وقتي که نصف مشاع بين الحصتين شد، يعني اين صلحي که مقرله انجام داده، نيمي از مورد صلح، از مال مصالح و نيم ديگرش از مال ديگري است.

در نتيجه يک چهارم از اين خانه، که مورد صلح واقع شده، معامله و صلح در آن تمام و يک چهارم ديگر عنوان فضولي پيدا مي‌کند و آن رفيق و برادر ديگر بايد نسبت به آن يک چهارم اجازه دهد، که اگر اجازه داد، صلح در مجموع نصف تمام مي‌شود و اگر اجازه نداد، صلح فقط در همان يک چهارم تمام و در يک چهارم ديگر ناتمام است.

اين فتواي مشهور در باب صلح است، که کلمه نصف را بر نصف مشاع بين الحصتين حمل کرده‌اند، در حالي که در ما نحن فيه که نصف خانه را مي‌فروشد، چون در مقام تصرف است، بر نصف مشاع در مجموع حمل شده، که قابل انطباق بر نصف مختص بايع است، پس اين دو با هم منافات دارد.

بعد شيخ (ره) فرموده: در ميان فقهاء، مرحوم بحرالعلوم (ره) بر نصف مختص حمل کرده و فرموده: اين که مقر له صلح بر نصف مي‌کند، يعني آن نصفي که مختص به خودش است.

بعد فرموده: شهيد ثاني (ره) در کتاب مصالح هم تفصيلي داده و فرموده: بايد ببينيم که صلح بر چه واقع شده است؟ آيا مي‌گويد: صلح مي‌کنم بر نصفي که مال خودم است، يا مي‌گويد صلح مي‌کنم علي النصف و هيچ قيدي نمي‌آورد، که شهيد ثاني (ره) فرموده: در اين دو صورت بر نصف مختص حمل مي‌کنيم. در صورت اول به قرينه ظهور خود کلمه نصف و در صورت دوم به قرينه انصراف، يعني وقتي مي‌گويد: «صالحتک علي النصف»، اين نصف به نصف مختص انصراف دارد.

اما صورت سومي هم هست، که اگر مصالح به مقر بگويد: با تو در آن نصفي که به نفع من اقرار کردي مصالحه مي‌کنم، شهيد ثاني (ره) فرموده: در اين صورت سوم نصف را حمل بر اشاعه بين الحصتين مي‌کنيم.

اشکال محقق اردبيلي (ره) بر شهيد ثاني (ره)

مرحوم محقق اردبيلي (ره) بر شهيد ثاني (ره) اشکال کرده و فرموده: اين تفصيل در مساله نشد، شما گفته‌ايد: در مساله بايد تفصيل دهيم، در حالي که آنچه مورد فتواي مشهور هست، همين مورد سومي است که گفته‌ايد، يعني مشهور نسبت به آن نصفي که مقر به نفع احد المدعيين اقرار کرده و احد المدعيين هم بر همان نصفي که براي او اقرار شده، صلح مي‌کند، اين نصف را مشهور که گفته‌اند: حمل بر اشاعه بين الحصتين است و شما در مساله تفصيلي نداده‌ايد.

جمع بندي شيخ (ره) در اين فرع

بعد شيخ (ره) فرموده: علي کل حال يعني اعم از اين که در بيع نصف الدار، نصف را حمل بر نصف مختص بايع بکنيم، يا حمل بر نصف مشاع بين الحصتين، لا اشکال در اين که کلمه نصف در باب اقرار، حتما بر نصف مشاع بين الحصتين حمل مي‌شود، يعني خواسته‌اند بگويند که: بين کلمه نصف در باب بيع، با کلمه نصف در باب اقرار، از نظر فتوي فرق وجود دارد. هيچ اشکالي نيست بين فقهاء، که اگر کسي گفت: نصف اين خانه مال زيد است، در جايي که دو شريک باشند، اين نصف را، بر نصف مشاع بين الحصتين حمل کنيم.

فرع ديگري در تاييد اين جمع بندي

بعد شيخ (ره) فرع ديگري را هم به همين مناسبت بيان کرده و فرموده: اگر دو شريک بر خانه‌اي يد داشته باشند و يد هر دو هم بر اين خانه ثابت است، يعني اين دو شريک سهم خودشان را در اين خانه قسمت کرده و هر کدام بر نصف اين خانه يد دارند، حالا اگر احد الشريکين بگويد: ثلث اين خانه براي فلاني هست، اين ثلث را حمل کرده و فتوي داده‌اند بر اين که اين ثلث بين الحصتين به نحو اشاعه است، يعني ثلث را دو قسمت مي‌کنيم، که دو تا يک ششم مي‌شود و در نتيجه يک ثلث از کل خانه، از حسه يک شريک است و يک ثلث از حسه شريک ديگر است، که اين دو تا ثلثها، مجموعا ثلث را براي مقر له تشکيل مي‌دهد.

اين شاهد ماست که در باب اقرار، کلمه نصف، يا ثلث، يا ربع و يا...، خصوصيتي دارد، که اين الفاظ حمل بر اشاعه بين الحصتين مي‌شود و اگر در باب بيع، مساله محل اختلاف هست، اما در باب اقرار مساله محل خلاف نيست.

«و نظيره في ظهور المنافاة لما هنا: ما ذكروه في باب الصلح»، يعني نظير اين فرعي که فرع مشکلي هم بود، يعني طلاق قبل از دخول، در ظهور منافات با بيع نصف الدار، فرع ديگري است که آنجا هم با ما نحن فيه منافات دارد، در ما نحن فيه نصف را حمل بر نصف مختص کرده‌اند، اما در آنجا نصف را حمل بر نصف مشاع بين الحصتين کرده‌اند و آن فرع اين است که در باب صلح گفته‌اند: «من أنّه إذا أقرّ من بيده المال لأحد المدّعيين للمال بسببٍ موجبٍ للشركة كالإرث»، خانه‌اي هست در يد شخصي، که اين کسي که مال در دستش هست، براي يکي مدعيان آن مال اقرار مي‌کند، يعني دو نفر ديگر غير از اين ذو اليد، نسبت به اين خانه مدعي‌اند و سبب ادعايشان هم سببي است که اين سبب موجب شرکت است مانند ارث و مي‌گويند: اين خانه مال پدرمان بوده، که بعد از فوتش بالاشاعه به ما مي‌رسد. «بسبب» متعلق به المدعيين است. حال کسي که خانه در يدش هست به نصف اقرار مي‌کند.

«فصالحه المقرّ له على ذلك النصف»، مقر له که همان احد المدعيين است، که به نفع او اقرار شده، با مقر بر آن نصف مصالحه مي‌کند، يعني مقرله به مقر مي‌گويد: تو که قبول داري نصف اين خانه مال من است، نصف اين خانه را با تو به هزار درهم مصالحه مي‌کنم.

حال بحث اين است که مي‌خواهيم بگوييم: مشهور در بحث بيع، کلمه نصف را حمل بر نصف مختص کرده‌اند، اما به باب صلح که رسيده‌اند، نصف را حمل بر نصف مشاع بين الحصتين کرده‌اند و منافاتي هم که شيخ (ره) گفته همين است. «كان النصف مشاعاً في نصيبهما»، مشهور فتوي داده‌اند که نصف مشاع در نصيب مدعيين است، يعني اين که هر کدام از مدعيين مي‌گويند: نصف اين خانه مال ماست و حال هم که مقرله با مقر مصالحه کرده، اين نصف بايد بين الحصتين توزيع شود، يعني اين نصف را بايد دو تکه کرده و بگوييم: از اين نصف، نصفش که مربوط به مقر له است، معامله و مصالحه در آن تمام است، اما در تکه دومش، چون از حسه شريک بوده، بايد اجازه بدهد، «فإن أجاز شريكه نفذ في المجموع و إلّا نفذ في الربع»، اگر شريک اجازه داد، اين در مجموع ک همان نصف است نافذ است، والا اگر شريک اجازه نداد، در ربع فقط نافذ است، «فإنّ مقتضى ما ذكروه هنا اختصاص المصالح بنصف المقرّ له»، مقتضاي آنچه که در باب بيع ذکر کرده‌ايد، اين است که اين نصفي را که متعلق صلح واقع شده، بر نصف مختص حمل کنيم، يعني به آن نصفي که براي مقرله اقرار شده، يعني بايد بگوييم: همان نصف مقر له متعلق صلح است، «لأنّه إن أوقع الصلح على نصفه الذي أقرّ له به فهو كما لو صالح نصفه قبل الإقرار مع غير المقرّ أو معه»، فاعل «ان اوقع» مقر له است، يعني اگر مقر له، صلح را بر نصفي که مقر براي مقر له به آن اقرار کرده واقع کند، مانند اين است که مقر له قبل از آن که مقر به نفعش اقرار کند، با مقر و يا غير او در نصف اين خانه مصالحه کند، که همان گونه که اين نصف ظهور در نصف مختص به خودش را دارد، اينجا هم بايد همين طور باشد.

(سوال و پاسخ استاد) شيخ (ره) خواسته بگويد: اين که گفته: «صالحتک علي نصف هذا المال»، فرض کنيد اصلا اقراري هم در کار نيست، اين نصف ظهور در نصف مختص به خودش دارد، حال هم که مقري در کار است و اقرار کرده که نصف خانه مال مقرله است، در اينجا هم بايد نصف ظهور در نصف مختص داشته باشد. شيخ (ره) فرموده: ظهور اين کلمه بين قبل از اقرار و بعد از اقرار که معنايش فرق نمي‌کند، پس همان گونه که قبل از اقرار حمل بر نصف مختص مي‌کنيد، در اينجا هم که بعد از اقرار است، حمل بر نصف مختص کنيد.

«و إن أوقعه على مطلق النصف المشاع انصرف أيضاً إلى حصّته»، در صورت قبل بر نصفي که مقر اقرار کرده بوده حمل کرديم، حالا اگر بر مطلق نصف مشاع حمل کنيم، يعني گفت: بر نصف مصالحه مي‌کنم، «مطلق» يعني قيد «اقررت لي» را ديگر ندارد، در اين صورت به قرينه مقام تصرف، مثل همان صورت قبلي، به حصه مختص به احد المدعيين انصراف پيدا مي‌کند، «فلا وجه لاشتراكه بينه و بين شريكه»، و لذا وجهي براي اشتراک صلح بين مقر له و بين شريکش وجود ندارد، «و لذا اختار سيّد مشايخنا قدّس الله أسرارهم اختصاصه بالمقرّ له»، يعني چون وجهي براي اشتراک وجود ندارد، سيد بحر العلوم (ره) اختصاص صلح را به مقر له اختيار کرده و فرموده: اين صلح فقط در نصفي است، که مختص به مقر له است و ربطي به ديگري ندارد.

«و فصّل في المسالك بين ما لو وقع الصلح على نصفه أو مطلق النصف»، شهيد ثاني (ره) در مسالک، تفصيل داده و سه صورت کرده؛ يکي جايي که صلح را بر نصف مقر له واقع کند و يا بر مطلق نصف صلح کند، يعني نگويد نصف خودم يا نصف ديگري يا نصف بين الحصتين، بلکه بر خود نصف واقع کند، که در اين دو صورت، «و بين ما إذا وقع على النصف الذي أقرّ به ذو اليد»، صورت سوم جايي است که بر نصفي که ذو اليد به آن اقرار کرده صلح مي‌کند. «فاختار مذهب المشهور في الثالث»، مشهور که گفته‌اند: نصف را حمل بر نصف بين الحصتين مي‌کنيم، فقط در صورت سوم است، «لأنّ الإقرار منزّل على الإشاعة»، چون اقرار خصوصيتي دارد، که تنزيل بر اشاعه مي‌شود، «و حكم بالاختصاص في الأوّلين؛ لاختصاص النصف وضعاً في الأوّل و انصرافاً في الثاني إلى النصف المختصّ»، و شهيد (ره) حکم بر اختصاص کرده، يعني حمل بر نصف مختص کرده در آن دو قسم اول، چون در اولي گفته: آن نصفي که مال خودم است، که به دلالت وضعيه، بر نصف مختص خودش دلالت دارد و صورت دوم هم که مطلق النصف بود، به نصف مختص انصراف دارد.

«و اعترضه في مجمع الفائدة: بأنّ هذا ليس تفصيلًا»، مرحوم اردبيلي (ره) در مجمع الفائده بر اين تفصيل شهيد ثاني (ره) اشکال کرده و فرموده: اين که تفصيل نيست، «بل مورد كلام المشهور هو الثالث»، اصلا مورد کلام مشهور همين سومي است، «لفرضهم المصالحة على ذلك النصف المقرّ به، و تمام الكلام في محلّه»، چون مشهور مصالحه را بر همان نصفي که بر آن اقرار شده فرض کرده‌اند و شيخ (ره) فرموده: تمام کلام در باب اقرار است.

«و على كلّ حال»، اين به اصل مطلب بر مي‌گردد. يعني اعم از اين که در بيع نصف الدار، نصف را حمل بر نصف مختص کنيم، يا بر نصف مشاع بين الحصتين، «فلا إشكال في أنّ لفظ «النصف» المقرّ به إذا وقع في كلام المالك للنصف المشاع مجرّداً عن حالٍ أو مقالٍ يقتضي صَرفه إلى نصفه يحمل على المشاع في نصيبه و نصيب شريكه»، اما بين باب بيع و اقرار فرق وجود دارد و لفظ نصفي که بر آن اقرار مي‌شود، وقتي که در کلام مالک واقع مي‌شود، بدون اين که قرينه حاليه يا مقاليه باشد، که بر نصف مختص خودش حمل شود، اگر اين قرينه نباشد، اين نصفي که اقرار مي‌شود بر نصف مشاع در نصيبش و نصيب شريکش حمل مي‌شود.

مثلا اگر دو نفر در خانه‌اي شريک هستند و احد الشريکين گفت: نصف اين خانه مال زيد است و زيد هم شخص ثالث است، فرموده: اگر قرينه‌اي نباشد بر اين که اين نصف، بر آن نصف مالک مشاع حمل شود، بايد اين نصف را، بر نصف مشاع بين الحصتين حمل کنيم، «و لهذا أفتوا ظاهراً على أنّه لو أقرّ أحد الرجلين الشريكين»، و لذا ظاهرا مشهور فتوي داده‌اند بر اين که اگر يکي از دو رجلي که شريکند، «الثابت يد كلٍّ منهما على نصف العين»، از اين «الثابت» بعضي از محشين گفته‌اند: اين قرينه است بر اين که اين دو نفر در يک خانه شريکند و از اول هم شريک بوده‌اند و بعد اين خانه بين خودشان را تقسيم کرده‌اند و هر کدام بر قسمت معيني از اين خانه يد دارند، «بأنّ ثلث العين لفلان»، حالا اگر يکي از اين دو بگويد که: ثلث اين خانه براي فلاني است، «حمل على الثلث المشاع في النصيبين»، بايد حمل بر ثلث مشاع در نصيبين شود، يعني بايد ثلث را دو قسمت کنيم؛ يک قسمت از سهم خود مقر و يک قسمت هم از سهم شريک ديگر، «فلو كذّبه الشريك الآخر، دفع المقرّ إلى المقرّ له نصفَ ما في يده»، حال اگر شريک ديگر اين مقر را تکذيب کند، بايد نصف آنچه را که در يدش هست به او بپردازد، «لأنّ المنكر بزعم المقرّ ظالم للسدس بتصرّفه في النصف لأنّه باعتقاده إنّما يستحقّ الثلث»، چون مقر که مي‌گويد: ثلث اين خانه مال فلاني است، مي‌خواهد بگويد: يک ششم را من بايد بدهم و يک ششم هم او بايد بدهد، حال اگر شريک ديگر مقر را تکذيب کرد، در اينجا فقهاء فرموده‌اند که: آن سهمي که دست خود مقر است، بايد تنصيف شود، چون مقر از اول که مي‌گويد: ثلث اين خانه مال زيد است، مي‌خواهد بگويد: آقا اين خانه سه شريک دارد؛ من و شريکم و آن فلاني که مقر له است. حال اگر شريک او را تکذيب کرد، آن ثلثي که به اعتقاد مقر، آن شريک دارد، نسبت به مقر له ظلم مي‌کند و ثلث را به او نمي‌دهد، لذا آن ثلث گردن خود مقر را مي‌گيرد و بايد نصف را از آنچه که در يدش هست، به مقر له بپردازد.

(سوال و پاسخ استاد) ثلث از خانه را اگر حساب کنيم، نتيجه‌اش اين مي‌شود که مي‌خواهد بگويد: هر مقداري که ما مي‌بريم، او هم بايد ببرد، حال که شريک ديگر مقر را تکذيب مي‌کند، پس بايد به گونه‌اي باشد که بين مقر و مقر له در آن مقداري که يد دارد، علي السويه باشد و لذا بايد نصف از ما في يده را مقر به مقر له بپردازد.

«فالسدس الفاضل في يد المنكر نسبته إلى المقرّ و المقرّ له على حدّ سواء»، و لذا آن ثلث اضافه اي که در يد منکر است، نسبتش به مقر و مقر له علي حد سوا است، يعني اين دو شريک بودند، اين هم که مي‌گويد: ثلث مال مقر له به نحو اشاعه است، حال اگر او ظلم کرد، نسبت به ثلث بايد از سهم خودش بپردازد، «فإنّه قدر تالف من العين المشتركة، فيوزّع على الاستحقاق»، اين ثلث اضافه، چيزي است که در حقيقت از قدر مشترکه تلف شده، و لذا بنا بر استحقاق هر کدام توزيع مي‌شود، يعني از اول که مقر اعتراف کرد به اين که اين مقر له مثل ما سهم مي‌برد، حال که آن شريک ديگر منکر است و اين هم دليل و بينه‌اي ندارد و فقط اقرار کرده، پس در نتيجه اين مقدار بنا بر استحقاق توزيع مي‌شود، يعني همان مقداري که از سهم خودش مي‌برد، همان مقدار را هم مقر له بايد از ما في اليد ببرد، لذا نصفش براي خودش است نصفش را هم بايد به مقر له بپردازد.