«و من هنا تبيّن فساد توهّم: أنّ العمل بمقتضى العقد كما يوجب حرمة تصرّف الأصيل فيما انتقل عنه، كذلك يوجب جواز تصرّفه فيما انتقل إليه....»

توهم برخي از فقهاء در جواز تصرف اصيل در عوض مالش

مرحوم شيخ (اعلي الله مقامه الشريف) فرموده‌اند که: برخي از فقهاء در مانحن فيه توهم کرده‌اند که اگر گفتيم: تصرف اصيل در مال خودش و در ما انتقل عنه حرام باشد، مستلزم اين است که تصرف اصيل در مالي که به او منتقل مي‌شود، جايز باشد، چون مالي که به او منتقل مي‌شود، عوض مالي است که از ملک او خارج شده و اگر گفتيم: تصرف اصيل در مالي که از ملکش خارج مي‌شود حرام است، مستلزم اين است که تصرفش در مالي که به ملک او منتقل مي‌شود، جايز باشد.

مقتضاي مبادله و معاوضه هم همين است و در اينجا چون مبادله تحقق پيدا کرده، مبادله يعني اگر مالي از ملک کسي خارج شد، عوض اين مال، در ملک همان شخص داخل مي‌شود. پس حقيقت معاوضه هم اقتضاي چنين مطلبي دارد.

جواب مرحوم شيخ (ره) از اين توهم

مرحوم شيخ (ره) فرموده‌اند: به نظر ما جواب اين توهم از مطالبي که گفتيم، روشن مي‌شود و اين توهم واضح الفساد است، به دليل اين که در اينجا دو عنوان داريم، که متوهم بين اين دو عنوان خلط کرده؛ يک عنوان التزام داريم و يک عنوان مبادله، در اينجا که اصيل با فضولي معامله‌اي انجام داده، در واقع يک التزام قلبي بر گردن خودش قرار داده و ملتزم شده که مال از ملکش منتقل شود.

مرحوم شيخ (ره) تعبير کرده که دايره اين تعهد و التزام در امور علي نفسه است و نه اموري که لنفسه باشد. اگر بگوييم: دايره التزام، لنفسه را هم شامل مي‌شود، اصيل ملتزم شده که مال از ملکش خارج شود و عوض در ملکش بيايد.

بعبارة اخري بنا بر اين التزامي که اصيل پيدا کرده، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مي‌گويد به آن التزام عمل کن و آن التزامي که بر ذمه خودت قرار دادي، التزام علي نفسه را واجب العمل و موثر مي‌داند و مي‌گويد: چون با فضولي معامله کردي و التزام پيدا کردي که مال از ملکت خارج شود، بايد به اين التزام وفا کني، يعني ديگر حق تصرف در اين مالي که از تو منتقل شده نداري.

اما اين التزام دوم که ملتزم شدي که عوض اين مال هم داخل در ملکت بيايد، ديگر مشمول «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نيست، چون «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» چيزي را بر شما تحميل مي‌کند، که بر ضرر انسان هست، يعني ملتزم شدي که مال از ملکت خارج شود، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» هم مي‌گويد به التزامت وفا کن، لذا حق تصرف در اين مال را نداري.

بعبارة اخري شيخ (ره) فرموده: بله اين مساله که وقتي مال از ملک کسي خارج مي‌شود، عوض بايد داخل در ملکش شود، در مفهوم مبادله اخذ شده، لکن اين غير از مساله التزام است.

اگر هم شک مي‌کنيم که با اين التزامي که پيدا کرده، آيا عوض داخل در ملکش شده تا بتواند تصرف کند يا نه؟ بايد به اصول عمليه مراجعه کنيم، که اصل عدم الانتقال است.

لذا شيخ (ره) فرموده: اصيل در مالي که از او منتقل مي‌شود حق تصرف ندارد و در مالي هم که به عوض اين مال قرار است بعد از اجازه مالک به او منتقل شود، قبل از اجازه مالک حق تصرف ندارد.

اشکال برخي بر اين جواب شيخ (ره)

مستشکل مي‌گويد: اين التزامي که اصيل پيدا کرده، يک التزام معلق است و التزام علي جميع التقادير نيست. اصيل التزام پيدا کرده که مالش علي تقدير الاجازه به مالک منتقل شود و اين چنين نيست که بگوييم: يک التزام مطلق پيدا کرده، که مالش به مالک منتقل شود، اعم از اينکه مالک اجازه دهد يا نه، چنين التزامي که پيدا نکرده و بلکه التزام علي تقدير الاجازه است.

بنابراين لازمه اين تعليق، که مي‌گوييم: التزام علي تقدير الاجازه است و معناي اجازه مالک هم، دخول عوض در ملک اصيل است، اين است که مال مالک که عوض مال هست، داخل در ملک اصيل شود و اين لازمه‌اش اين است که اصيل بتواند در آن عوض مال تصرف کند.

بعد مستشکل قياس و تشبيهي در اينجا آورده و گفته: در باب نذر معلق، اگر کسي نذرش را معلق کرد و مثلا گفت: نذر مي کنم که يک درهم به فقير صدقه دهم، به شرط اين که زيد بيايد، جماعتي از فقهاء گفته‌اند: اين نذر، نذر صحيحي است و قبل از تحقق شرط، ناذر مي‌تواند در اين مال منذور تصرف کند.

در ما نحن فيه هم همين حرف را بزنيم و بگوييم: چون اين التزام، معلق بر اين شرط است، لذا تصرف اصيل مانعي ندارد.

جواب شيخ (ره) از اين اشکال

مرحوم شيخ (ره) فرموده: اولا اين قياسي را که کرده‌ايد، قبول نداريم و به نظر ما در نذر مشروط، اين که ناذر و نذر کننده قبل از تحقق شرط، بتواند در مال منذور تصرف کند، محل اشکال است.

ثانيا با صرف نظر از اين جواب و اشکال اول، در ما نحن فيه التزام اصيل معلق نيست، در اين مثالي که در باب نذر زده‌ايد، اصل التزام معلق است و مي‌گويد: «لله علي ان اتصدق بکذا بشرط کذا»، از اساس اين التزام و تعهدي که دارد مشروط به شرط است.

اما در ما نحن فيه التزام اصيل معلق نيست، فضولي به اصيل مي‌گويد: اين مال را از تو، در مقابل هزار تومان مي‌خرم و اصيل هم مي‌گويد: فروختم. لذا التزام اصيل به بيعش معلق نيست.

بله مجموع مبادله و معامله‌اي که واقع شده، مشروط به اجازه است، اما اينکه بگوييم: اين معاوضه مشروط به اجازه است، يک مطلب است و اين که بگوييم: التزام اصيل معلق بر يک قيدي است، مطلب ديگري است.

بنابراين مرحوم شيخ (ره) فرموده: در ما نحن فيه اصلا التزام مطلق است، اصيل مي‌گويد: فروختم و مشتري هم که فضولي است مي‌گويد: خريد. اما مجموع معامله و مبادله احتياج به اجازه مالک دارد، همان طور که کسي نمي‌تواند بگويد: التزام فضولي هم معلق است، اصلا چه بسا فضولي خيال مي‌کند که خودش مالک است و همچنين در جايي که به فضولي بودنش علم دارد.

پس همانطوري که التزام فضولي معلق نيست، التزام اصيل هم معلق نيست. بله مجموع اين معامله و مبادله، مشروط به اجازه ي مالک است.

بعد از اين مطلب مرحوم شيخ (ره) فرموده: قبلا گفتيم که: اصيل بنا بر کاشفيت حق تصرفاتي را که منافي با اجازه مالک است ندارد، اما تصرفاتي که منافات با اجازه مالک ندارد، اشکالي ندارد.

بعد فرموده: مرحوم علامه (ره) در کتاب قواعد، در باب نکاح فتوايي دارد، که آن فتوي هم، مبتني بر همين مطلبي است که بيان کرديم.

مرحوم علامه (ره) فرموده است که: اگر در نکاحي، يکي از دو طرف فضولي باشد، يعني يا طرف زوج و يا زوجه، بر طرف ديگر که اصيل است، احکامي بار مي‌شود، مثلا اگر در نکاح، از طرف زوج نکاح اصيل بود، در اينجا زوج مجاز به تصرفاتي که منافات با اجازه زوجه دارد نيست. مثلا اگر اين زوجه‌اي را که به عقد فضولي، به ازدواج خودش در آورده، زن چهارم او باشد، حق ندارد که زن پنجم بگيرد و يا ام زوجه، بنت و اخت اين زوجه هم، بر اين زوج حرام مي‌شوند، مگر اين که بعدا زن فسخ کند.

اگر فسخ کرد، آن وقت شيخ (ره) فرموده: مي تواند زن ديگر بگيرد و يا خواهر يا دختر اين زن را بگيرد، فقط فرموده: «علي اشکال في الام»، مادر را حق ندارد بگيرد، براي اين که در حرمت مادر زن، همين که عقد صحيح بر دختر خوانده شده باشد، ولو بصورت معلق، کفايت مي‌کند در اين که مادر حرمت ابديه پيدا کند.

وجه اشکال اين است که بالاخره بين مادر زن و خواهر زن، يک فرق عمده وجود دارد، که اگر انسان زني را يک دقيقه هم به ازدواج خودش در آورد، مادر زن برايش حرمت ابديه پيدا مي‌کند، اما بعد که اين ازدواج به هم خورد، بدون هيچ اشکالي مي‌تواند خواهر او را بگيرد.

البته اينها همه بنا بر قول مشهور و علي الکشف است.

«و من هنا تبيّن فساد توهّم»، «من هنا» يعني از اين که گفتيم: بنا بر کاشفيت، وفا بر اصيل واجب و نقض حرام است و در ما انتقل عنه حق تصرف ندارد، فساد يک توهم آشکار مي‌شود. متوهم مي‌گويد: «أنّ العمل بمقتضى العقد كما يوجب حرمة تصرّف الأصيل فيما انتقل عنه»، عمل به مقتضاي عقد، همان طور که موجب حرمت تصرف اصيل در آن مالي که از او منتقل شده، مي‌شود، «كذلك يوجب جواز تصرّفه فيما انتقل إليه»، يعني مقتضاي عقد، موجب جواز تصرف اصيل است در آن مالي که به او منتقل مي‌شود و مي‌تواند تصرف کند، «لأنّ مقتضى العقد مبادلة المالين»، چون مقتضاي عقد، مبادله بين دو مال هست، پس معناي مبادله اين است که وقتي اين مال از ملک او خارج مي‌شود، آن هم داخل در ملک او شود.

بعد متوهم مي‌گويد: جمع بين اين دو نمي‌شود، که بگوييم: در مالي که از ملکش منتقل شده و هم در مالي که به ملکش مي‌خواهد منتقل شود، در هر دو تصرف حرام است.

«فحرمة التصرّف في ماله مع حرمة التصرّف في عوضه ينافي مقتضى العقد، أعني المبادلة»، حرمت تصرف در مال خودش، که اصيل است، با حرمت تصرف در عوض مالش، با مقتضاي عقد منافات دارد، که مقتضاي عقد مبادله است، يعني اين بدل آن هست.

اما شيخ (ره) فرموده: اين توهم فاسد است، «توضيح الفساد: أنّ الثابت من وجوب وفاء العاقد بما التزم على نفسه من المبادلة: حرمة نقضه و التخطّي عنه»، آنچه که «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مي‌آورد، وجوب وفاي عاقد به آن چيزي است که از مبادله به آن التزام پيدا کرده است، که حرام بودن نقض ما التزم علي نفسه است و حرمت تخطي از آن است.

«و هذا لا يدلّ إلّا على حرمة التصرّف في ماله»، يعني اين که بنا بر «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مي‌گوييم: آنچه را بر خودت التزام کردي و ملتزم شدي، حق نقض آن را نداري و اين دلالت ندارد، مگر در اين که حق تصرف در مال خودت را نداري. «حيث التزم بخروجه عن ملكه و لو بالبدل»، چون ملتزم شده به خروج مال از ملکش، و لو اين که بگوييم: در مقابل اين التزام اين است که بدلي هم داخل در ملک او مي‌شود. «و أمّا دخول البدل في ملكه فليس ممّا التزمه على نفسه، بل ممّا جعله لنفسه»، اما اين که بگوييم: بدل داخل در ملک او مي‌شود، اين از موارد ضرريه نيست، که بگوييم: التزام علي نفسه است، بلکه چيزي است که به نفع خودش قرار داده است.

آنچه که از «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مي‌فهميم، فقط دلالت بر حرمت تصرف دارد، يعني تصرف اصيل در مالي که مي‌خواهد از ملکش منتقل شود، ولو اين که بدلي هم در مقابل اين خروج باشد.

«و مقتضى الوفاء بالعقد حرمة رفع اليد عمّا التزم على نفسه»، پس «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مي‌گويد: وفا به عقد واجب است، يعني عقد معنايش التزام و تعهد است. اما شيخ (ره) فرموده: اين آيه تنها شامل التزامات ضرريه مي‌شود.

 «و أمّا قيد «كونه بإزاء مالٍ» فهو خارج عن الالتزام على نفسه و إن كان داخلًا في مفهوم المبادلة»، اما قيد اين که اين خروج در مقابل دخول بدل مي‌باشد، عرض کرديم که شيخ (ره) در اينجا بين اين دو، يعني بين التزام و مفهوم مبادله تفکيک کرده و فرموده: اين بدل از آن التزامي که پيدا کرده خارج است، ولو اين که در مفهوم مبادله داخل است، يعني حقيقت مبادله اين است که اگر مال از ملک کسي خارج شد، مال ديگر داخل در ملک او شود.

بله چنين چيزي هست، اما در اينجا عنوان ديگري به نام التزام داريم. اگر در معامله فضولي از اصيل بپرسيم که مالک بعدا اجازه مي‌دهد يا نه؟ مي‌گويد: نمي‌دانم. اما اگر بپرسيم که التزام پيدا کردي يا نه؟ مي‌گويد: بله.

لذا شيخ (ره) فرموده: التزام از طرف اصيل، تام و تمام است، پس به مقتضاي آيه، بايد به الالتزامش وفا کند، يعني حق تصرف در آنچه که به آن ملتزم شده ندارد.

پس در اينجا دو عنوان داريم؛ يک عنوان محرز است و يک عنوان معلق، عنواني که محرز است التزام است، اما عنوان مبادله معلق است، چون اگر اجازه بيايد، حقيقت مبادله محقق مي‌شود.

«فلو لم يتصرّف في مال صاحبه لم يكن ذلك نقضاً للمبادلة»، پس اگر در مال رفيقش، يعني در عوض مال، تصرف نکند، نقض براي مبادله نمي‌شود. «فالمرجع في هذا التصرّف فعلًا و تركاً إلى ما يقتضيه الأصل و هي أصالة عدم الانتقال»، پس مرجع در اين تصرف فعلا وترکا عدم الانتقال است.

شک مي‌کنيم که آيا عوض به ملک اصيل منتقل شد يا نه؟ اصل عدم الانتقال است.

مستشکل مي‌گويد: اگر التزام اصيل مطلق باشد، فرمايش شما درست است، اما التزام اصيل مطلق نيست، بلکه مشروط و مقيد است به اين که آن بدل در ملکش داخل شود.

شيخ (ره) فرموده: اين اشتباهي است که شما داريد، «و دعوى: أنّ الالتزام المذكور إنّما هو على تقدير الإجازة و دخول البدل في ملكه»، يعني ادعاي اين که التزام اصيل، التزام مطلق نيست و بلکه معلق است، بنا بر آمدن اجازه و دخول بدل در ملک اصيل است، «فالالتزام معلّق على تقدير لم يعلم تحقّقه»، پس التزام معلق بر فرضي است، که تحقق آن معلوم نيست. «فهو كالنذر المعلّق على شرط»، لذا اين التزام مانند نذر معلق است، «حيث حكم جماعة بجواز التصرّف في المال المنذور قبل تحقّق الشرط إذا لم يعلم بتحقّقه»، از اين حيث که قبل از اين که شرط محقق شود، جماعتي از فقهاء گفته‌اند: اگر ناذر علم به تحقق نذر ندارد، مي‌تواند در مال منذور تصرف کند. «فكما أنّ التصرّف حينئذٍ لا يعدّ حنثاً»، مستشکل مي‌گويد: همان گونه که اين تصرف در مال منذور، حنث، شکستن و مخالفت با نذر نيست. «فكذا التصرّف فيما نحن فيه قبل العلم بتحقّق الإجازة لا يعدّ نقضاً لما التزمه»، در ما نحن فيه هم تصرف قبل از علم به تحقق اجازه، نقض آن التزامش نيست، «إذ لم يلتزمه في الحقيقة إلّا معلّقاً»، چون در حقيقت به آن التزام پيدا نکرده است، مگر معلقا، که التزامش معلق است.

شيخ (ره) دو جواب داده است؛ «مدفوعة بعد تسليم جواز التصرّف في مسألة النذر المشهورة بالإشكال»، «مدفوعة» خبر «دعوي» است. اين دعوا مدفوعة؛ اولا مقيس عليه را قبول نداريم و اگر انسان مال معيني را نذر کرد که مثلا صدقه دهد، تصرف در آن محل اشکال است و قبول نداريم که قبل از تحقق شرط، ناذر مي‌تواند در اين مال تصرف کند و بايد صبر کند و ببيند که شرط محقق مي شود يا نه؟ اگر محقق شد که بايد ناذر اين را براي نذرش بدهد و اگر نشد، آنوقت مي‌تواند تصرف کند.

اما اگر از اين اشکال هم تنزل کرده و بگوييم: تصرف ناذر در مال منذور جايز است، «بأنّ الفرق بينهما أنّ الالتزام هنا غير معلّق على الإجازة»، بعد از تسليم، اين قياس مع الفارق است، چون در باب نذر، التزام ناذر معلق است، اما در ما نحن فيه التزام اصيل معلق بر اجازه نيست. «و إنّما التزم بالمبادلة متوقّعاً للإجازة»، بلکه اجازه شرط براي مجموع مبادله است و مجموع مبادله معلق به اجازه است و اصيل هم به مبادله ملتزم شده، در حالي که به داعي اجازه است و نه اين که التزامش به شرط اجازه باشد.

«فيجب عليه الوفاء به، و يحرم عليه نقضه إلى أن يحصل ما يتوقّعه من الإجازة، أو ينتقض التزامه بردّ المالك»، پس بر اصيل واجب است که به ما التزم علي نفسه وفا کند، لذا نقضش حرام است. تا اين که آنچه که متوقع از اجازه است، يا حاصل شود و يا مالک رد کند، که التزام اصيل هم به هم مي‌خورد.

«و لأجل ما ذكرنا من اختصاص حرمة النقض بما يعدّ من التصرّفات منافياً لما التزمه الأصيل على نفسه، دون غيرها»، بخاطر اين مطلبي که ذکر کرديم، که نقض عقد در آن تصرفاتي که با التزام اصيل منافات دارد، حرام است، اما غير اين تصرفات جايز است.

«قال في القواعد في باب النكاح: و لو تولّى الفضولي أحد طرفي العقد ثبت في حقّ المباشر تحريم المصاهرة»، علامه (ره) در قواعد، در باب نکاح فرموده: اگر فضولي يکي از دو طرف عقد را عهده دار شود،. در حق مباشر، که فضولي نيست، تحريم مصاهره مي‌آيد، يعني تحريمي که منشاء آن مصاهره است، چون مناط تحريم مصاهره، عقد صحيح است.

«فإن كان زوجاً حرمت عليه الخامسة و الأُخت و الأُمّ و البنت، إلّا إذا فسخت»، يعني اگر مباشر زوج باشد، بر اين زوج زن پنجم حرام است، البته در فرضي که اين زني که به عقد فضولي گرفته، زن چهارم باشد، اخت، ام و بنت اين زن هم حرام است، تا زماني که آن زن فسخ کند. «على إشكال في الأُمّ»، چون در ام مساله خيلي حساس است، چون از ادله استفاده مي‌شود که اگر بر دختر، ولو يک دقيقه عقد صحيح خوانده شد، مادر آن دختر بر اين مرد حرام مي شود، آن هم به حرمت ابدي. در اينجا هم درست است که عقد نياز به اجازه دارد، اما بنا بر کاشفيت، آنچه سبب تام است، خود عقد است، لذا مي‌توانيم چنين ادعايي کنيم، ولو اين که خيلي هم محکم نيست، که يک عقد صحيح بر اين دختر خوانده شده است. پس در اينجا احتمال اين که اين مادر حرام ابدي شود، قوي هست.