«الثاني: الظاهر أنّه لا فرق فيما ذكرنا من أقسام بيع الفضولي بين البيع العقدي و المعاطاة بناءً على إفادتها للملك....»

فضولي در معاطات

امر دومي که مرحوم شيخ (ره) در اينجا متعرض شده اين است که در اين اقسام ثلاثه‌اي که براي بيع فضولي بيان کرديم، فرقي نمي‌کند که فضولي به نحو بيع قولي و عقدي معامله را انجام دهد و يا به نحو معاطاتي و همانطوري که بيع فضولي در بيع عقدي جريان دارد، در معاطات هم جريان دارد.

در باب معاطات در بين فقهاء، دو مبناي مهم وجود دارد؛

يک مبنا اين بود که همانطور که بيع قولي و بيع بالصيغه مفيد ملکيت است، معاطات هم مفيد براي ملکيت است.

مبناي دوم هم اين بود که معاطات مفيد اباحه است.

که هریک از اين دو مبنا هم دو صورت داشت، که يا متعاطيين قصد تمليک دارند و يا اين که قصد اباحه را دارند.

آنچه فعلا در بحث جريان فضولي در معاطاتي مطرح است، اين است که متعاطيين قصد تمليک دارند، اما موردي که قصد اباحه دارند، روشن است که اصلا فضولي در آن جريان پيدا نمي‌کند. به خاطر وضوح آن، مرحوم شيخ (ره) اين نکته را بيان نفرموده‌اند که: محل نزاع در موردي است متعاطيين قصد تمليک دارند.

پس بايد روي دو مبنا بحث کنيم، يک مبنا اين که متعاطيين که قصد تمليک دارند و قائل شويم که معاطات هم مفيد ملکيت است، دوم اينکه متعاطيين که قصد تمليک دارند و قائل شويم که معاطات مفيد اباحه است.

 روي مبناي اول که معاطات مفيد ملکيت باشد، مرحوم شيخ (ره) فرموده: ما فارقي بين معاطات و بين عقد قولي و عقد بالصيغه نمي بينيم و همانطور که فضولي در عقد بالصيغه جريان دارد، به نحو معاطاتي هم امکان دارد و فضولي با دادن مال غير به ديگري، قصد تمليک و انشاء تمليک مي‌کند.

يک دليل و يک مؤيد بر بيع فضولي معاطاتي

مرحوم شيخ (ره) فرموده: بر اين بيع فضولي معاطاتي، يک دليل و يک مؤيد داريم؛ دليل «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» است که عمومش شامل اين مورد هم مي‌شود، پس اگر فضولي به نفس اقباض، يعني دادن مال غير به ديگري قصد تمليک و ملکيت کرد، يعني قصد بيع مي‌کند و لذا عموم «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» شامل اين مورد هم مي‌شود.

يک مؤيد داريم که همان روايت عروه بارقي است، ظاهر اين است که عروه، اين بيع و شراء فضولي را، به نحو معاطاتي انجام داده، يعني وقتي که با يک دينار، دو گوسفند خريد، اين شراء به نحو معاطاتي بوده و از اين دو گوسفند، يکي را به يک درهم فروخت، که اين بيعش هم به نحو معاطاتي بوده است، چون در غالب معاملاتي که در بازار انجام مي‌گيرد، صيغه و قول وجود ندارد و به نحو معاطاتي است، بنابراين روايت عروه بارقي ظهور دارد در اين که اين بيع و شراء عروه، به نحو معاطاتي بوده است. پس معلوم مي‌شود که فضولي در قالب معاطات هم تحقق پيدا مي‌کند

توهمي در مقابل اين نظريه

در مقابل اين نظريه، مرحوم شيخ (ره) توهمي را نقل کرده و دليلي هم از صاحب مقابس (ره) بر نفي اين نظريه نقل کرده و هر دو را مورد جواب و مناقشه قرار داده‌اند.

بعضي گفته‌اند که: فضولي به نحو معاطات نمي‌تواند تحقق پيدا کند و فضولي منحصر به بيع قولي است، چون معاطات مستلزم تصرف در مال غير است، يعني کسي که مي‌خواهد به نحو معاطاتي و فضولتا معامله‌اي را انجام دهد، بايد مال غير را به ديگري بدهد و اين اقباض، تصرف در مال غير و حرام است، چون بدون اذن بوده، لذا اين معامله فاسد است.

چهار جواب مرحوم شيخ (ره) بر اين توهم

مرحوم شيخ (ره) فرموده: اين توهم صحيح نيست و چهار اشکال يا جواب از اين توهم داده‌اند؛

اولين جواب اين است که دليل اخص از مدعاست، چون قبلا گفتيم که: فضولي هميشه اين چنين نيست که عين مال معين کسي را بفروشد، بلکه ممکن است فضولتا شيئي را براي کسي در ذمه‌اش بخرد، که ممکن است اين را به نحو معاطاتي انجام دهد، مثل اين که فضولي جنسي را مي‌گيرد و ثمنش را در ذمه غير قرار مي‌دهد، که در اينجا اشتراء فضولي هست، اما تصرف در مال غير نشده است، چون بايع خودش جنس را به فضولي داده است و در معاطات هم اعطاء من طرف الواحد کفايت مي‌کند.

اشکال دوم اين است که گاهي اوقات فضولي علم به رضايت باطني مالک دارد و مي‌داند که مالک باطنا راضي است که اين جنس فروخته شود و فضولي جنس مالک را به نحو معاطات به ديگري داده و ثمن را مي‌گيرد.

بعد فرموده: قبلا بحث کرديم که در فرضي که فضولي علم به رضايت باطني مالک دارد، آيا اين داخل در موضوع فضولي است و يا خارج از موضوع فضولي است؟ مبناي مرحوم شيخ (ره) اين بود که خارج از موضوع فضولي است، اما آنجا کلماتي را از فقهاء نقل کرده که ظاهرشان اين است که جايي که رضايت باطني ابراز نشده و به مرحله اظهار نرسيده، و لو فضولي علم به رضايت باطني هم پيدا کند، اما اين داخل در موضوع فضولي است، بنابراين فرموده: روي قول خود فقهاء اين اشکال دوم را مطرح مي‌کنيم، که علم به رضايت باطني، معامله را از فضولي بودن خارج نمي‌کند، اما جلوي حرمت تصرف را مي‌گيرد.

اشکال سوم اين است که بر فرض که اين تصرف حرام باشد، قبول نداريم که بين حرمت و بين فساد ملازمه باشد، مثلا اگر گفتيم: اين که فضولي مال مالک را به نحو معاطاتي به ديگري داده و براي ديگري انشاء فعلي ملکيت مي‌کند، بر فرض که اين عملش تصرف در مال غير و حرام است، اما بين حرمت و بين فساد ملازمه‌اي وجود ندارد، لذا عملش حرام است، اما انشاء ملکيت فاسد نيست.

مرحوم شيخ (ره) در بحث معاطات فرموده: دو نوع انشاء داريم و انشاء منحصر به لفظ نيست، بلکه انشاء يعني ايجاد و ايجاد هم يا بالقول است يا بالفعل، لذا به عقد به صيغه مي‌گوييم: انشاء قولي و به عقد معاطاتي که تعبير عقد هم تعبير مسامحه‌اي است، به بيع معاطاتي هم مي‌گوييم انشاء يا عقد فعلي.

اشکال چهارم اين است که اگر همه آن سه اشکال را کنار گذاشته و بگوييم: دادن مال به ديگري به قصد تمليک اين حرام و تصرف در مال غير است و بگوييم که: اين حرمت هم دلالت بر فساد دارد، اما فساد معنايش چيست؟ آيا فساد معنايش اين است که اين معاطات هيچ اثري ندارد و اصلا صلاحيت براي تاثير ندارد و يا معناي فساد اين است که تمام الاثر و تمام السبب نيست.

شيخ (ره) فرموده: بر فرض هم که دلالت بر فساد داشته باشد، معنايش اين است که اين اقباض فضولي، عليت تامه براي مسبب ندارد و تمام السبب نيست، اما منافات ندارد که جزء السبب باشد. اين عمل فاسد است، يعني اين که تمام السبب در حصول ملکيت براي ديگري نيست، اما منافات ندارد که جزء السبب باشد و جزء دومش اجازه مالک باشد.

عرض کرديم که به طور کلي کساني که گفته‌اند: فضولي در معاطات جريان ندارد و در قالب معاطات محقق نمي‌شود، يک توهم و يک دليل بيشتر ندارند، که توهمش همين بود که عرض کرديم و جواب داديم

دليل مرحوم صاحب مقابس (ره) بر بطلان جريان فضولي در معاطات

دليلي را هم مرحوم صاحب مقابس (ره) بر بطلان جريان فضولي در معاطات اقامه کرده‌اند. مرحوم شيخ (ره) عبارت صاحب مقابس را نقل کرده، که ظاهر عبارت اين است که ايشان خواسته دو دليل بياورد، اما همانطوري که محشين مخصوصا مرحوم سيد (ره) در حاشيه بيان کرده، تمامش به يک دليل واحد بر مي‌گردد.

صاحب مقابس (ره) حقيقت معاطات را بررسي کرده و گفته: در حقيقت معاطات دو امر لازم است و قوام معاطات به دو شيء است؛ يکي تراضي مالکين، که اين شرط اول معاطات است و دوم اين که مالکين يا قصد اباحه داشته باشند و يا قصد تمليک، يعني اين که مالک مالش را به ديگري اعطا مي‌کند؛ يا به قصد الاباحه باشد و يا به قصد تمليک، ولي اگر کسي مالش را اعطاء کرد، اما نه قصد اباحه و نه تمليک، اين معاطات نيست و مقارن با اين دوشرط، قبض و اقباض از طرفين هم بايد محقق شود، يعني با تراضي و با قصد اباحه و يا ملکيت بايد قبض و اقباض هم محقق شود.

بعد صاحب مقابس (ره) فرموده: تحقق اين دو شرط معقول نيست، الا من المالک و تنها مالک است که مي‌تواند رضايت و قصد تمليک يا اباحه داشته باشد. همچنين مساله قبض و اقباض طرفين هم، از خصوصيات مالک است.

بنابراين صاحب مقابس (ره) فرموده: معاطات حقيقتي دارد که متقوم به مالک است، تراضي طرفين، قصد اباحه و تمليک و قبض و اقباض از اموري هستند که فقط از اوصاف مالک است و صدروش از غير مالک معقول نيست. لذا فضولي که مي‌خواهد مال ديگري را به نحو معاطاتي به ديگري بدهد، معاطات در اينجا تحقق پيدا نمي‌کند

«الثاني الظاهر أنّه لا فرق فيما ذكرنا من أقسام بيع الفضولي بين البيع العقدي و المعاطاة»، در اقسام ثلاثه‌اي که براي بيع فضولي بيان کرديم، فرقي بين بيع قولي و بيع فعلي نيست، که عرض کردم تصوير مساله اين است که انسان مال غير را به قصد تمليک به ديگري اعطا کند، که گفتيم: در باب معاطات، مساله کلا چهار صورت داشت؛ يا متعاطيين قصد اباحه دارند و يا قصد تمليک و در هر کدام از اين دوصورت، يا قائل مي‌شويم به اين که معاطات مفيد مليکت است و يا قائل مي‌شويم به اين که نتيجه‌اش اباحه است.

از ظاهر کلمات شيخ (ره) استفاده مي‌شود که محل بحث در جايي است که متعاطيين قصد تمليک دارند، مي‌خواهيم ببينيم فضولي اگر قصد تمليک کرد، مي‌تواند به نحو معاطات معامله انجام دهد يا نه؟

اما بنا بر قصد تمليک، بايد روي دو مبنا بحث کنيم، يعني قصد تمليک دارند و قائل شويم که نتيجه‌اش حصول ملکيت است و دوم اين که قصد تمليک دارند و قائل شويم که نتيجه‌اش اباحه است، که روي اين دو مبنا بايد صحبت کنيم.

«بناءً على إفادتها للملك»، بنابر اين که معاطات ملکيت را افاده کند، «إذ لا فارق بينها و بين العقد»، «اذ» دليل ظاهر است، يعني چون فرق هميشه فارق مي‌خواهد و فارقي بين معاطات و عقد قولي نداريم.

«فإنّ التقابض بين الفضوليّين أو فضوليّ و أصيل إذا وقع بنيّة التمليك و التملّك فأجازه المالك، فلا مانع من وقوع المجاز من حينه أو من حين الإجازة»، اگر طرفين معامله، هر دو فضولي باشند، يا يکي فضولي و ديگري اصيل و به نيت تملک واقع شود و بعد مالک هم اين تقابض را اجازه دهد، مانعي از وقوع مجاز، يعني همان ملکيت طرفين که از حين تقابض يا از حين اجازه واقع شود، نيست.

از حين تقابض بنابر قول به کاشفيت و از حين اجازه بنابر قول به ناقليت است، يعني اگر گفتيم: اجازه کاشف است از حيني که تقابض فعلي بين طرفين و بين الفضوليين واقع شد، از همان حين مالک تملک پيدا مي‌کند، اما اگر گفتيم: اجازه ناقل است، مالک از حين اجازه تملک پيدا مي‌کند.

بعد شيخ (ره) يک دليل و يک مويد آورده، «فعموم مثل قوله تعالى «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» شامل له»، شامل فضولي معاطاتي است، چون در عرف به اين بيع مي‌گويند و حال که بيع شد، عموم «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» شاملش مي‌شود.

«و يؤيد» اين شمول را «و يؤيده: رواية عروة البارقي؛ حيث إنّ الظاهر وقوع المعاملة بالمعاطاة»، ظاهر اين است که عروه، معامله فضولي به نحو معاطاتي انجام داده و منشاء اين ظهور غلبه است، براي اين که غالب معاملاتي که در بازار انجام مي‌شود، به نحو معاطاتي است.

بعد توهمي را بيان کرده‌اند «و توهّم الإشكال فيه من حيث إنّ الإقباض الذي يحصل به التمليك محرّم»، برخي توهم کرده‌اند که جريان فضولي در معاطات ممنوع است، چون اقباضي که تمليک به آن محقق مي‌شود، حرام است. «لكونه تصرّفاً في مال الغير فلا يترتّب عليه أثر»، چون عنوان تصرف در مال غير را دارد، لذا اثر بر اين اقباض ترتب پيدا نمي‌کند.

«في غير محلّه، إذ قد لا يحتاج إلى إقباض مال الغير»، فرموده: اين توهّم في غير محله است. «في غيرمحله»، خبر توهم است.

شيخ (ره) چهار جواب از اين توهم داده‌اند.

نکتهدر عقد قولي تصرف وجود ندارد، مرحوم شيخ (ره) در اوائل بحث فضولي فرموده‌اند که: صرف عقد، عنوان تصرف را ندارد و حرام نيست، منتها بعد از معامله، گرفتن ثمن و مثمن، حرام است، تمام کساني هم که قائل به صحت فضولي هستند، مي‌گويند: فضولي حق ندارد ثمن يا مثمن را بگيرد و اگر گرفت، تصرف در مال غير و حرام است.

اما چون قبض و اقباض مرحله بعد از عقد است، ضربه‌اي به عقد نمي‌زند و مثل اين است که نسبت به مال خودم عقدي بخوانم و بعد از عقد ديگري ثمن را بگيرد، که اين حرام است، ولي در ما نحن فيه به نفس فعل، يعني همين که فضولي کتاب را به قصد تمليک به ديگري اعطا مي‌کند، معامله محقق مي‌شود، پس معاطات مستلزم تصرف در مال غير است.

اين اشکال در خصوص معاطات است، چون با تحويل دادن به ديگري انشاء محقق مي‌شود، شيخ (ره) فرموده: «في غير محلّه، إذ قد لا يحتاج إلى إقباض مال الغير»، به چهار دليل؛ اشکال اول اين است که اين توهم اخص از مدعاست، زيرا گاهي احتياج به دادن مال غير ندارد، «كما لو اشترى الفضولي لغيره في الذمّة»، مثل جايي که فضولي مالي را براي غير در ذمه غير بخرد، که در اين صورت، در مال غير تصرفي نکرده، که در اينجا ديگري به فرض اين که عالم است، کتاب را مي‌دهد، اما در ثمن، چون عنوان ذمه دارد، فضولي تصرفي نکرده است. پس اشکال اول اين است که اين حرف اخص از مدعاست، يعني ما مواردي داريم که اقباض وجود ندارد و احتياج به اقباض نيست.

«مع»، اشکال دوم است. «مع أنّه قد يقع الإقباض مقروناً برضا المالك»، گاهي اين که فضولي مال غير را به ديگري مي‌دهد، همراه با علم به رضايت مالک است. «بناءً على ظاهر كلامهم من أنّ العلم بالرضا لا يخرج المعاملة عن معاملة الفضولي»، البته اين اشکال روي مبناي ظاهر کلمات فقهاء است که علم به رضاي مالک معامله را از فضولي بودن خارج نمي‌کند. اما مبناي شيخ (ره) اين بود که در اين صورت از فضولي بودن خارج مي‌شود.

اشکال سوم مي‌گويد: بر فرض که حرمت و نهي باشد، اما حرمت دلالت بر فساد ندارد، «مع أنّ النهي لا يدلّ على الفساد»، «مع» اشکال چهارم است، «مع أنّه لو دلّ لدلّ على عدم ترتّب الأثر المقصود»، اگر بگوييم: دلالت بر فساد هم داشته باشد، فساد يعني اين که اين نمي‌تواند تمام السبب واقع شود، «لو دل»، يعني «لو دل علي الفساد لدل علي عدم ترتب الاثر المقصود»، دلالت بر عدم ترتب اثر مقصود دارد، «و هو استقلال الإقباض في السببية فلا ينافي كونه جزءَ سبب»، که استقلال اقباض در سببيت است، يعني وقتي مي‌گوييم: فاسد است، يعني تمام السبب نمي‌تواند واقع شود، لذا اين اقباضي که فضولي انجام داده، تمام السبب در حصول ملکيت واقع نمي‌شود، پس منافات ندارد که جزء السبب باشد، که جزء ديگرش هم رضايت مالک است.

 فساد يعني ناقص، منتها ناقص در عبادات به يک معناست و در معاملات مصداق ديگري دارد، وقتي مي‌گوييم: اين معامله فاسد است، يعني ناقص است، اما فاسد معنايش اين نيست که از اول تا آخرش لغو بوده است.

«و ربما يستدلّ على ذلك»، چه بسا بر بطلان فضولي در معاطات به اين بيان که مستدل صاحب مقابس است، استدلال مي شود، که «بأنّ المعاطاة منوطة بالتراضي و قصد الإباحة أو التمليك»، قوام معاطات به دو چيز است؛ يکي تراضي مالکين و ديگري قصد اباحه يا تمليک. «و هما من وظائف المالك، و لا يتصوّر صدورهما من غيره»، اين تراضي و قصد از وظايف مالک است و صدور اين دو از غير مالک تصور نمي‌شود.

«و لذا ذكر الشهيد الثاني: أنّ المكره و الفضولي قاصدان للّفظ دون المدلول»، صاحب مقابس (ره) مؤيد هم آورده، که شهيد ثاني (ره) فرموده: مکره و فضولي نمي‌توانند معنا را قصد کنند، چون مالک نيستند و نمي‌توانند قصد تمليک به ديگري داشته باشند.

«و ذکر»، صاحب مقابس يا شهيد ثاني (قدس سرهما) «و ذكر: أنّ قصد المدلول لا يتحقّق من غير المالك»، قصد معنا را بايد مالک داشته باشد. «و مشروطة ايضا»، مشروطة عطف به منوطة است، «و مشروطة أيضاً بالقبض و الإقباض من الطرفين أو من أحدهما مقارناً للأمرين»، و مشروط به قبض و اقباض از طرفين است، که هر دو طرف قبض و اقباض کنند، و يا اين که از جانب واحد باشد، در حالي که مقارن با آن تراضي و آن قصد باشد، امرين تراضي و قصد است.

«و لا أثر له إلّا إذا صدر من المالك أو بإذنه»، اثري براي قبض و اقباض نيست، مگر اين که از مالک يا به اذن مالک صادر شود.

عرض کرديم که مرحوم سيد (ره) اول فرموده: صاحب مقابس (ره) دو دليل خواسته بياورد، يکي «منوطة بالتراضي و القصد« و ديگري «منوطة بالقبض و الاقباض»، بعد در آخر مطلب فرموده: اما ظاهرش اين است که يک دليل بيشتر نمي خواهد بياورد.

مرحوم شيخ (ره) در مقام جواب فرموده: اول بايد مساله‌‌ي قبض و اقباض را روشن کنيم، که اولا قبض و اقباض را در معاطات، همه معتبر نمي‌دانند و بعضي مي‌گويند که: در معاطات، قبض و اقباض طرفين لازم است و برخي هم مي‌گويند: قبض و اقباض طرفين لازم نيست، که شيخ (ره) فرموده: حتي به نظر ما اقباض من طرف واحد هم لازم ندارد.

بعد فرموده: اما روي قول کساني که قبض و اقباض طرفين را معتبر مي‌دانند، ببينم که قبض و اقباض را براي چه معتبر مي‌دانند؟ آيا قبض و اقباض يک امر خارج از معاطات و انشاء فعلي است و يا اين که مقدمه و طريق براي انشاء فعلي است؟ شيخ (ره) فرموده: اين خيلي روشن است که قبض و اقباض، طريقي است براي اين که انشاء فعلي محقق شود، يعني طرفين مي‌خواهند تمليک را انشاء کنند، با فعل انشاء مي‌کنند، همان طوري که در عقد قولي هم با قول انشاء مي‌کردند.

اما آيا فضولي با قبض و اقباض مي‌تواند انشاء تمليک کند؟ شيخ (ره) فرموده: چه مانعي دارد که فضولي آنچه را که در ذهنش هست، با اين فعل خارجي انشاء و ايجاد کند

اما درباره مساله تراضي، مرحوم شيخ (ره) فرموده: آن ادله‌اي که مي‌گويد: در معاملات تراضي معتبر است، يک دليل است و آن هم «لا يحل مال امرء مسلم الا بطيب نفسه» و «إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ» است، که اگر تراضي به نحو مقارن معتبر باشد، پس بايد بگوييد بيع فضولي در عقد قولي هم باطل است، چون در عقد قولي هم رضايت مالک مقارن عقد نبوده است و اگر تراضي به نحو مطلق معتبر است، يعني چه مقدم، چه مقارن و چه متاخر، که در فضولي معاطاتي هم مي‌گوييم: بعدا مالک رضايت مي‌دهد.

پس اينکه بخواهيد فرق گذاشته و بگوييد: در عقد قولي تراضي مقارن لازم نيست، اما در معاطات تراضي مالکين بايد مقارن باشد، تحکم است و دليلي بر آن نداريم.

«و فيه: أنّ اعتبار الإقباض و القبض في المعاطاة»، اعتبار اقباض و قبض در معاطات، البته «عند مَن اعتبره فيها إنّما هو لحصول إنشاء التمليك أو الإباحة»، نزد کسي که در معاطات قبض را معتبر بداند، يعني همه معتبر نمي‌دانند و آنهايي هم که معتبر مي‌دانند، معاطات نزدشان از اسباب فعليه است، «فهو عندهم من الأسباب الفعلية»، يعني بعت سبب قولي است و اقباض سبب فعلي است، «كما صرّح الشهيد في قواعده: و المعاطاة عندهم عقد فعلي»، همانطور که شهيد (ره) در قواعد فرموده: معاطات در نزد فقها عقد فعلي است، در مقابل عقد قولي، «و لذا ذكر بعض الحنفية القائلين بلزومها: أنّ البيع ينعقد بالإيجاب و القبول و بالتعاطي»، لذا بعضي از حنفي‌ها که قائل به لزوم معاطاتند، گفته‌اند: «أنّ البيع ينعقد بالإيجاب و القبول و بالتعاطي»، که تعاطي را عطف بر ايجاب و قبول کرده و گفته‌اند: بيع يعني عقد، که عقد بيع با دو چيز و دو سبب مي‌تواند محقق شود؛ يکي ايجاب و قبول و دوم تعاطي، پس تعاطي خودش براي انشاي تمليک و تملک است.

«و حينئذ»، حينئذ يعني حالا که اعتبار قبض و اقباض، لأجل انشاي تمليک است، «و حينئذٍ فلا مانع من أن يقصد الفضولي بإقباضه: المعنى القائم بنفسه، المقصود من قوله: «ملّكتك»»، چه اشکالي دارد که فضولي، به سبب اقباض آن معنايي را که در در ذهنش هست، قصد کند و آن معنا مقصود از قولش «ملکتک» باشد. يعني چه فرقي دارد؟ گاهي فضولي مي‌گويد: «ملکتک»، اما گاهي هم، «ملکتک» را در ذهنش قصد کرده و با فعلش همان «ملکتک» را مي‌خواهد ايجاد کند.

«و اعتبار مقارنة الرضا من المالك للإنشاء الفعلي دون القولي مع اتّحاد أدلّة اعتبار الرضا و طيب النفس في حلّ مال الغير لا يخلو عن تحكّم.»، اگر بگوييد: مقارنة رضايت مالک با انشاء فعلي معتبر است و در قولي معتبر نيست، از آن طرف هم ادله‌اي که رضايت را شرط مي‌کند دو نوع نيستند، لذا اين که بين عقد قولي و فعلي فرق گذاشته و بگوييم: در قولي تقارن لازم نيست، اما در فعلي لازم هست، اين خالي از تحکم نيست.