«فيؤوّل ما يظهر منه الردّ بإرادة عدم الجزم بالإجازة و الردّ، أو كون حبس الوليدة على الثمن، أو نحو ذلك و كأنّه قد اشتبه مناط الاستدلال على مَن لم يستدلّ بها في مسألة الفضولي....»

دو راه در استدلال به صحيحه محمد بن قيس

به اين روايت صحيحه محمد بن قيس ما از دو راه ميتوانيم استدلال کنيم. که يک راهش دچار اشکال هست و در نتيجه راه دوم تعيّن پيدا ميکند.

راه اول و نقد و بررسی آن

راه اول اين بود که بگوييم: ملاک و مناط استدلال، خود اين قضيه شخصيه واقعه در مورد روايت ميباشد، يعني اين که پسر مالک، بدون اجازه مالک فروخته است، بعد مالک منازعه و رد کرده و بعد از رد، مضطر شده و معامله را اجازه کرده، که امام (عليه السلام) هم ميفرمايند: صحيح است.
اين قضيه شخصيه، که تبعا اجازهاش هم، اجازه شخصيه ميشود، اين اجازه معين و مشخص، اشکالش اين است که مسبوق به رد مالک است و اجماع داريم بر اين که اگر اجازه، مسبوق به رد باشد، تاثيري ندارد.
بنابراين راه اول دچار اين اشکال ميباشد.
راه دوم: استدلال به دو تعبير کلي امام (عليه السلام)
راه دوم اين است که با قطع نظر از اين قضيه و اجازه شخصيه، به آن دو تعبير کلي، که از امام (عليه السلام) وارد شده، استدلال کنيم؛ يک تعبير از اميرالمومنين (عليه السلام) بود، که حضرت فرمود: بچه مالک را رها نکن، تا اين که مالک بيع را اجازه کند. که از اين تعبير حضرت، يک قاعده کلي استفاده ميکنيم، که هر معامله فضولي که مالک اجازه کند، تمام و مؤثر واقع ميشود.
همچنين از تعبير امام باقر (عليه السلام) در ذيل روايت، که فرمود: «فلمّا رأى ذلك سيّد الوليدة أجاز بيع ابنه»، که «اجاز بيع ابنه»، معنايش اين است که بيع فضولي، با اجازه موثر است.
شيخ (ره) فرموده: به نظر ما بايد مناط استدلال را، با قطع نظر از اين واقعه مشخص در مورد روايت، خود اين دو تعبير قرار داد، يعني کاري نداشته باشيم به اين که مالک، بعد از اين که مطلع شد، مخاصمه کرد، يا معامله را رد کرد و دوباره امضا کرد، که گرفتار اين اشکال شويم که اجازه بعد از رد فايده ندارد. بلکه به اين دو تعبير استدلال ميکنيم و از اين دو تعبير، قاعده کلي را بدست ميآوريم که بيع فضولي، با اجازه مالک تمام و موثر واقع ميشود.

علت عدم استدلال بعضي از فقهاء به اين روايت

بعد فرموده اند: وقتي به کتب بعضي از فقهاء مراجعه ميکنيم، ميبينيم که در مسئله فضولي، به اين روايت صحيحه محمد بن قيس استدلال نکرده اند.

علت عدم استدلالشان يکي از اين دو مطلب است؛

يا مناط استدلال برايشان خلط شده، يعني بجاي اين که ملاک و مناط استدلال را، اين دو تعبير در ذيل و صدر روايت قرار دهند، خيال کردهاند که استدلال بايد، به خصوص اين واقعه و اجازه شخصيه در روايت باشد و بعد گفته‌اند: اجازه مسبوق به رد، به درد نميخورد، لذا روايت را از صلاحيت استدلال، اسقاط کردهاند.

يا عدم استدلالشان روي اين وجه است که روايت، ظهور در صحت بيع فضولي ندارد، روايت از نظر دلالت، داراي دلالت ظهوري نيست، بلکه «لا تزيد علي الاشعار»، روايت اشعاري به صحت بيع فضولي دارد، بخاطر اين که اين دو تعبير؛ تعبير اميرالمومنين و امام باقر (عليهما السلام) هم، در مورد همين واقعه جزئيه مشخصه در روايت، وارد شده است.

در روايت تعبير محکمي که بتوانيم، اطلاق يا عمومي از آن استفاده کنيم، که همه موارد بيع فضولي، با اجازه تمام ميشود، وجود ندارد و گويا خود مرحوم شيخ (ره) هم همين را قائلند که روايت، اگر دلالت بر صحت بيع فضولي هم داشته باشد، دلالتش به اندازه ظهور نيست، بلکه يک دلالت إشعاري است.

«فيؤوّل»، تفريع بر اين مطلب است که اگر مناط استدلال را، کلام اميرالمومنين و امام باقر (عليهما السلام) قرار داديم، آن قسمت روايت را که ظهور دارد در اين که مالک، رد کرده، تاويل برده و توجيه ميکنيم.
«ما يظهر منه الردّ»، آن تعبيري که از آن رد فهميده ميشود را تأویل می‎‎بریم. که عرض کرديم که مرحوم شيخ (ره)، چهار شاهد بر رد معامله توسط مالک آورده، فرمودهاند: اين موارد و شواهد را، يا توجيه کنيم، «بإرادة عدم الجزم بالإجازة و الردّ»، بگوييم مثلا در شاهد اول که مخاصمه بود، حتما معنايش اين نيست که رد کرده باشد، بلکه اعم از اين است که اجازه يا رد کند، يعني مخاصمه و نزاع با اين هم سازگار است که مالک بگويد: من هنوز مرددم و نميدانم آيا اين معامله را برگردانم و يا اجازه کنم؟ فعلا وليده را به من برگردان.
توجيه دوم اين که بگوييم: مالک که وليده را پس گرفته، «أو كون حبس الوليدة على الثمن»، حبس وليده بخاطر ثمن هست.
اين تعبير در کلمات مرحوم ايرواني (ره) هم وجود دارد که فرمودهاند: پدر که ديد فرزندش کنيزش را فروخته، چون غالب معاملاتي که اولاد و بچهها انجام ميدهند، هيچ پولش برنميگردد، علي أي حال چون مأيوس از گرفتن پول بوده، اين مخاصمه را انجام داده است.
«أو نحو ذلك»، توجيهات ديگري هم ميشود کرد.

«و كأنّه قد اشتبه مناط الاستدلال على مَن لم يستدلّ بها في مسألة الفضولي»، گویا بر کسی که به این روایت استدلال نکرده، مناط استدلال مشتبه شده است.

در اينجا شيخ (ره) با اين عبارت خواسته جواب از اين اشکال را بدهد، که چرا بعضي از فقها در مسئله فضولي به روايت صحيحه محمد بن قيس استدلال نکردهاند؟
فرمودهاند: گویا مناط استدلال بر اينها مشتبه شده، يعني خيال کرده‌‌اند که استدلال، روي اين قضيه شخصيه واقعه در مورد روايت است، که اشکالش اين است که اجازه مسبوق به رد ميشود. در حالي که استدلال روي اين دو تعبير امام (عليه السلام) است.
وجه دوم، «أو يكون الوجه في الإغماض عنها ضعف الدلالة المذكورة»، وجه اغماض از اين روايت، ضعف دلالت اين روايت است، «فانها»، اين دلالت، «لا تزيد علي الاشعار»، زايد بر اشعار نيست، يعني دلالت بحد ظهور نميرسد و پايينتر از ظهور است. اشعار دارد، يعني يک دلالت بسيار ضعيفي بر صحت بيع فضولي دارد، دلالتش به حد ظهور که بگوييم: ظواهر حجت است و قابل حجيت و اعتبار باشد، نميرسد.

وجوه عدم ظهور اين روايت در صحت بيع فضولي

حال چرا «لا تزيد علي الاشعار»؟

براي اين مطلب، دو وجه ميتوانيم بيان کنيم؛

وجه اول همان است که از خارج عرض کرديم که روايت، در مورد يک واقعه است که اتفاق افتاده، مالک رد کرده و بعد اجازه کرده، در روايت هم اطلاقي که از آن استفاده کنيم، هر بيع فضولي، با اجازه موثر و تمام ميشود، نداريم.

وجه دوم اين است که خود همين تعبير اميرالمومنين (ع) که فرمودند: «خذ ابنه حتي ينفذ لک البيع»، بچهاش را بگير، تا اين که بيع را انفاذ کند، يک احتمالي که داده ميشود، اين است که به اين معنا نباشد که «يجيز البيع السابق»، بلکه «ينفذ» يعني بيع جديدي را بايد منعقد کند و چون اين احتمال، در اين عبارت وجود دارد، «لا تزيد علي الاشعار».
از ميان اين دو وجهي که عرض کرديم، وجه اول محکمتر از وجه دوم است.
«و لذا لم يذكرها في الدروس في مسألة الفضولي»، چون دلالت ظهوري ندارد، اين روايت را در دروس در مسئله فضولي ذکر نکرده است، «بل ذكرها في موضع آخر».
اما شيخ (ره) فرموده: «لكنّ الفقيه في غنى عنه بعد العمومات المتقدّمة»، فقيه بعد از اين عمومات گذشته، غني هست، يعني بعد از «أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، که از آن استفاده کرديم که اين معاملات فضولي هم صحيح است، نيازي به اين روايات خاصه نداريم.

پس تا اينجا مرحوم شيخ (ره) سه دليل براي صحت فضولي آوردهاند؛

دليل اول، ادله عامه بود که پذيرفتند.

اما دليل دوم و سوم را نپذيرفتند. دلیل دوم؛ روايت عروه بود که آن را رد کرد، چون مورد روايت عروه، روي مبناي خودشان در صورت علم به مجرد رضايت باطني، از موضوع فضولي خارج است.

دلیل سوم, صحيحه محمد بن قيس را هم فرمودند که: اگر ملاک استدلال را هم، تعبير اميرالمومنين و امام باقر (عليهما السلام) قرار دهيم، «اما مع ذلک لا تزيد علي الاشعار»، دلالت ظهوري ندارد و نهایتا إشعاری دارد.

دلیل چهارم بر صحت بیع فضولی

ج: استدلال به مفهوم اولويت در نکاح فضولي

در دليل چهارمي که براي صحت بيع فضولي اقامه شده، به مفهوم اولويت استدلال کرده اند. به این بیان که؛

هم به وسيله روايات و هم از جهت اجماعات، ثابت است که نکاح فضولي صحيح است، -اگر کسي ولي صغير نباشد و صغير را تزويج براي زني کند، بعد از آن که صغير بالغ شد، اگر عقد را اجازه داد، بالنقل و الاجماع اين عقد صحيح است. همچنين روايت و اجماع داريم که اگر عبدي، بدون اجازه مولا ازدواج کرد، بعد مولايش اجازه داد، اين عقد صحيح است.

پس هم از راه روايات و هم از راه اجماعات، دليل داريم بر اين که نکاح فضولي صحيح است.

آن وقت گفته اند: اگر نکاح فضولي صحيح باشد، بيع فضولي بايد به طريق اولي صحيح باشد.

دو وجه براي بيان اولويت

براي اولويت در اينجا دو وجه بيان کرده اند:

وجه اول اين است که هم در نکاح و هم در بيع، در هر دو تمليک داريم، اما کدام تمليکها أقوي از ديگري است؟ بايد ببينيم متعلق تمليکها چيست؟

در نکاح؛ تمليک، به بضع يک انسان تعلق پيدا کرده، بضع يعني منفعت استمتاع، اين که بتواند از او استفاده و لذت ببرد. تمليک به هر نوع از لذت تعلق پيدا کرده است و مرد مالک بضع زن ميشود.

اما در باب بيع، تمليک به مال تعلق پیدا می‎‎کند و نه بضع. پس در نکاح تمليک البضع داريم، اما در بيع تمليک المال.

تمليک البضع اقواست. اگر فضولي در تمليک البضع صحيح باشد، در تمليک المال بطريق اولي صحيح است.
وجه دوم اولويت؛ اين شدت احتياطي است که شريعت و شارع مقدس، نسبت به نکاح دارد. نکاح امر بسيار مهمي در نظر شارع است، چون يکي از آثار نکاح، «لانه منه الولد»، مسئله توليد مثل از راه نکاح است. پس اگر نکاح فضولي صحيح باشد، بيع فضولي بطريق اولي صحيح است.
مرحوم شيخ (ره) فرموده اند: بعضي از فقهاء فرمودهاند که: بهترين و مهمترين دليل، براي صحت بيع فضولي، همين دليل است.

شيخ (ره) هم فرموده: استدلال به اين دليل، خوب است، اما فقط يک موهن و مشکل در مقابل اين استدلال است، که از بعضي از روايات ديگر، استفاده ميکنيم که اولويت، در عکس قضيه است، يعني اگر بيع صحيح باشد، نکاح بايد به طريق اولي صحيح باشد.
قبل از اين که آن روايت را بيان کنيم، مقدمتا عرض می‌‌کنیم که علماي عامه در باب وکالت تفصيل داده و گفتهاند: اگر کسي از ناحيه ديگري وکيل بود و موکل وکيل را از وکالت عزل کرد، اما وکيل قبل از علم به عزل، نکاحي براي موکل انجام دهد، اين نکاح باطل است، اما اگر بيعي براي موکل انجام داد، بيعش صحيح است.
به عبارت اخري؛ علماي عامه ميگويند: بين نکاح وکيل و بيع وکيل فرق است، به اين بيان که عزل وکيل، به مجرد اين که موکل عزل کرد، ولو اين که وکيل علم به عزل هم پيدا نکند، در بطلان نکاح کفايت ميکند، اما در معاملات وکيل، مثل بيع، «بلوغ العزل اليه» شرط است، بايد عزل به اطلاع وکيل برسد و مادامي که به اطلاعش نرسيده، بيع و اجارهاي که انجام ميدهد، صحيح است.

اين نظريه را ائمه (عليهم السلام) رد کرده اند.

در روايتي از علاء بن سيابه، امام (عليه السلام) در مقام رد اين نظريه علماي عامه، اول فرمودهاند: انسان تعجب ميکند از اين حکم ظالمانه و فاسدي که فقهاي عامه دادهاند.

امام (عليه السلام) ميفرمايد: «فان النکاح أولي و أجدر بأن يحتاط فيه»؛ شما که ميگوييد: اگر وکيل معزول، که علم به عزلش ندارد، نکاح کرد، باطل است، اما بيع کرد، صحيح است، در حالي که نکاح اولي است به اين که احتياط شود.
از اين فرمايش، اينطور ميفهميم که اگر بيع فضولي صحيح باشد، نکاح فضولي بطريق اولي است، يعني عکس استدلالي که بيان کرديم. در استدلال گفتيم که: چون در روايات آمده که نکاح فضولي صحيح است، پس به طريق اولي بيع فضولي هم صحيح است، اما امام (ع) در جواب و در رد اين حکم علماي عامه ميفرمايند: اولويت در عکس اين قضيه است، يعني نکاح، اولي و اجدر است که احتياط شود، يعني اگر بيع بطريق فضولي صحيح شد، نکاح به طريق اولي صحيح است.
همين مقدار کفايت ميکند در اين که استدلال به اين دليل چهارم، ضعيف شود. چون استدلال کرديم به اولويت در حالی که امام (عليه السلام) در اين روايت ميفرمايند: اولويت در عکس قضيه است.

علت وجود اولويت در عکس قضيه

بعد مرحوم شيخ (ره) شروع کرده در اين که چرا امام (ع) اولويت و احتياط را، در نکاح قرار داده است؟ و مراد از اين احتياط چيست؟
قبل از اين که اين مسئله و بيان شيخ را توضيح دهيم، لازم است که بگوییم دو نوع احتياط داريم؛
۱- احتياط مطلق، يعني عملي را انسان انجام دهد که من جميع الجهات، مطابق با واقع باشد و خيال انسان راحت شود، مثلا نميدانيم روز جمعه، نماز جمعه واجب است، يا نماز ظهر؟ احتياط کرده، هم نماز جمعه و هم ظهر را ميخوانيم. به اين ميگويند: احتياط مطلق، يعني احيتاط علي أي تقدير من جميع الجهات.
۲- احتياط نسبي و اضافي
مرحوم شيخ (ره) در اينجا فرمودهاند: مراد امام (ع) از اين احتياط، احتياط نسبي و اضافي است، بدليل اين که احتياط مطلق، در موردي که دوران امر بين محذورين باشد، امکان ندارد. ما نحن فيه هم شبيه دوران بين المحذورين است، براي اين که وکيل معزول، براي موکل زني را تزويج کرده، حال اين زن؛ إما زوجة و إما اجنبي.
اگر زوجة باشد، فرض کنيد قبلا هم سه زن ديگر گرفته، اين زوجه چهارم میشود، لذا حق اين که ازدواج با زن ديگري کند ندارد و احکام زوجه برايش مترتب ميشود. اما اگر اجنبية باشد، حق نکاح، استمتاع و اين چيزها را ندارد.
پس دوران بين المحذورين است، نميدانيم اين وکيلي که معزول شده و علم به عزلش پيدا نکرده، آمد زني را براي موکل خودش گرفت، اين زن، زوجة أو اجنبي؟
پس در ما نحن فيه هم دوران بينن المحذورين است، پس احتياط مطلق امکان ندارد، لذا شيخ (ره) فرمودهاند: مراد امام (عليه السلام) از اين که ميفرمايند: اين نکاحي که وکيل کرده، صحيح و مطابق با احتياط است، احتياط نسبي است، يعني احتياطي که أخف محذورا است، يعني دو راه داريم؛ يک راه محذورش کم است و راه ديگر محذورش زياد.
اگر بگوييم: اين نکاح صحيح است، محذور کمي دارد، اما اگر بگوييم: اين نکاح باطل است، محذور زيادي دارد، براي اين که اگر بگوييم: اين نکاح باطل است، بايد اين زن از اين مرد جدا شود، پس ميتواند با مرد ديگري نکاح کند، اما احتمال صحت نکاح قبلي وجود دارد، لذا وطي مرد دوم نسبت به اين زن، وطي با زن شوهردار و زناي با ذات البعل ميشود.
اما اگر گفتيم: نکاح صحيح است، وطي مرد با اين زن، وطي با ذات البعل نيست، پس اين راه، يعني إبقاء النکاح، محذورش از ابطال النکاح کمتر است، که از اين تعبير ميکنيم به احتياط نسبي و مراد امام (عليه السلام) هم همين است.

دليل چهارم، «و ربما يستدلّ أيضاً: بفحوى صحّة عقد النكاح من الفضولي في الحرّ و العبد»، يعني مفهوم اولويت صحت عقد نکاح فضولي، هم در حر و هم در عبد، «الثابتة بالنصّ و الإجماعات المحكية»، «الثابتة» صفت براي صحت است، يعني صحتي که بنص و اجماعات ثابت است، اجماعات هم، اجماعات منقوله است و محصله نيست.
پس بر طبق روايات و اجماعات، نکاح فضولي صحيح است. حال ميگوييم: اگر نکاح فضولي صحيح شد، بيع فضولي بطريق اولي صحيح است.
«فإنّ تمليك بضع الغير إذا لزم بالإجازة»، تملک بضع و استمتاعات غير، وقتي که به وسيله اجازه لازم و تمام ميشود، «كان تمليك ماله أولى بذلك»، تملک مال غير، بطريق اولي اینچنین است، يعني باللزوم مع الاجازه. اين يک وجه اولويت است.
«مضافا» وجه دوم اولویت؛ «إلى ما علم من شدّة الاهتمام في عقد النكاح»، ميدانيم که شارع مقدس، اهتمام زيادي به عقد نکاح دارد، «لانه يکون منه الولد»، زيرا از نکاح، تولید نسل است، «کما في بعض الاخبار»، در بعضي از روايات هم آمده است.
«و قد أشار إلى هذه الفحوى في غاية المراد و استدلّ بها في الرياض»، شهيد (ره) در کتاب غاية المراد به اين فحوي اشاره کرده و به اين فحوا در رياض استدلال شده است، «بل قال: إنّه لولاها أشكل الحكم من جهة الإجماعات المحكيّة على المنع»، بلکه فرموده: اگر اين فحوا نبود، حکم به صحت بيع فضولي به جهت وجود اجماعات منقوله بر منع، مشکل ميشد.

شيخ (ره) فرموده: «و هو»، استدلال به اين فحوي، «حسنٌ إلّا أنّها ربما توهن بالنصّ الوارد في الردّ على العامّة»، خوب است مگر اين که اين فحوي، به نصي که در رد بر عامه وارد شده، موهن واقع ميشود، «الفارقين بين تزويج الوكيل المعزول مع جهله بالعزل و بين بيعه»، عامه بين تزويج وکيل معزول مع جهله بالعزل و بين بيع وکيل معزول فرق گذاشتهاند.

«بالصحّة في الثاني لأنّ المال له عوض»، گفتهاند: معاملات وکيل معزول تا زماني که عزل به اطلاعش نرسيده، صحيح است، چون مال عوض دارد و مالي در مقابلش است،

«و البطلان في الأوّل؛ لأنّ البضع ليس له عوض»، اما تزويجش بمجرد عزل موکل باطل ميشود، ولو اين که عزل به گوش وکيل هم نرسيده باشد، چون بضع، عوضي در مقابلش قرار نمی‎‎گيرد.

شاهدش هم اين است که مهر، بمنزلة العوض است، لذا اگر کسي نکاح کرد، اما بعد از نکاح، بلافاصله طلاق داد، بايد نصف مهر را بپردازد، در حالي که استفادهاي هم از اين زن نبرده است. اين چنين نيست که بگوييم: حقيقتا بين بضع و مهر عوضيت وجود دارد.

«حيث قال الإمام (عليه السلام) في مقام ردِّهم و اشتباههم في وجه الفرق»، امام (ع) در مقام رد و اشتباه عامه در وجه فرق فرمودند: «سبحان الله! ما أجور هذا الحكم و أفسده»، اين حکم چقدر ظالمانه و فاسد است، «فإنّ النكاح أولى و أجدر أن يحتاط فيه لأنّه الفرج، و منه يكون الولد.. الخبر»، نکاح اولي است که در آن احتياط شود، چون نکاح با فرج ارتباط دارد.
«و حاصله»، يعني حاصل بيان امام (عليه السلام) اين است که ميخواهند بفرمايند: «أنّ مقتضى الاحتياط كون النكاح الواقع أولى بالصحّة من البيع»، نکاح اولي به صحت است از بيع.

«من حيث الاحتياط المتأكّد في النكاح دون غيره»، حال در وجه اين که چرا نکاح اولي به احتياط است؟ مرحوم شيخ (ره) دو سه سطر بعد بيان ميکنند، فقط در اينجا اين نتيجه را گرفتهاند که «فدلّ على أنّ صحّة البيع تستلزم صحّة النكاح بطريق أولى»، کلام امام (عليه السلام)، به عکس استدلال چهارمي که براي صحت بيع فضولي آورديم، دلالت دارد. ما گفتيم که: اگر نکاح فضولي صحيح باشد، بيع بطريق اولي است، اما امام (عليه السلام) ميفرمايند: اگر بيع صحيح باشد، نکاح بطريق اولي صحيح است. «خلافاً للعامّة حيث عكسوا و حكموا بصحّة البيع دون النكاح، فمقتضى حكم الإمام (عليه السلام): أنّ صحّة المعاملة المالية الواقعة في كلّ مقام؛ تستلزم صحّة النكاح الواقع بطريق أولى».

«و حينئذٍ فلا يجوز التعدّي من صحّة النكاح في مسألة الفضولي إلى صحّة البيع»، حالا که امام (عليه السلام) ميفرمايند: اولويت در اين طرف قضيه است، يعني اگر بيع صحيح باشد، نکاح اولي است، پس نميتوانيم بگوييم: اگر روايتي گفت: نکاح فضولي صحيح است، از اين روايت استفاده ميکنيم که بيع فضولي هم، صحيح باشد.
چرا؟ «لأنّ الحكم في الفرع لا يستلزم الحكم في الأصل في باب الأولوية»، حکم در فرع، يعني نکاح، مستلزم حکم در اصل، يعني بيع، در باب اولويت نيست، «و إلّا لم يتحقّق الأولوية»، اگر حکم در فرع بخواهد مستلزم حکم در اصل باشد، اصلا اولويت و اصل و فرع، بطور کلي از بين ميرود، «کما لا يخفي».
«فالاستدلال بصحّة النكاح على صحّة البيع»، يعني دليل چهارم، «مطابق لحكم العامّة من كون النكاح أولى بالبطلان»، اين استدلال مطابق حکم عامه است، که ميگويند: نکاح اولي به بطلان است. اگر نکاح اولي به بطلان شد، پس وقتي نکاح صحيح باشد، بيع بطريق اولي صحيح ميشود. «من جهة أنّ البضع غير قابل للتدارك بالعوض»، چون بضع، قابليت تدارک در مقابل عوض را ندارد.
پس شيخ (ره) فرموده: اين استدلال چهارم را که از راه اولويت درست کرديم، بر حسب اين روايت، که راوي آن هم علاء بن سيابه است، مطابق با نظريه علماي عامه است، اما مطابق فرمايش امام (عليه السلام)، اولويت در عکس است، يعني اگر بيع صحيح شد، نکاح بطريق اولي بايد صحيح باشد.
پس تا اينجا شيخ اين اشکال را بر اين اولويت وارد کردهاند، بعد فرمودهاند: «بقي الكلام في وجه جعل الإمام عليه السلام الاحتياط في النكاح هو إبقاؤه دون إبطاله»، چرا امام (عليه السلام) فرمودند: احتياط در ابقاي نکاح است دون ابطاله، «مستدلا بأنّه يكون منه الولد»، چون از نکاح، ولد است.
«مع أنّ الأمر في الفروج كالأموال دائر بين محذورين» شيخ (ره) فرمودهاند: اگر کسي دقت کند، مسئله در باب فروج، مانند اموال، دوران بين المحذورين است، يعني اين زن، که وکيل معزول تزويج کرده، يا زوجه است، که احکامي دارد و يا اجنبي است و نميتوان راهي را طي کرد که هم احکام زوجيت و هم احکام اجنبيت رعايت شود، چون دوران بين محذورين و مجراي تخيير است نه احتياط، «و لا احتياط في البين».
«و يمکن أن يکون الوجه في ذلک»، ممکن است وجه احتياط امام (عليه السلام) اين است که، «أنّ إبطال النكاح في مقام الإشكال و الاشتباه»، اشکال يعني مسئله مردد است و نميدانيم اين زن، زوجه است يا نه، «يستلزم التفريق بين الزوجين على تقدير الصحّة واقعاً»، اگر گفتيم: نکاح باطل است، زن و مرد بايد از هم جدا شوند، «فتتزوّج المرأة و يحصل الزنا بذات البعل»، لذا اگر واقعا اين ازدواج، صحيح باشد و زن با مرد ديگر ازدواج کند، اين زناي با ذات البعل ميشود.
البته اين حرفهايي است که شيخ (ره) ميزند، محشين هم در زنا بودنش، و هم زناي با ذات البعل بودنش اشکال کردهاند.

«بخلاف إبقائه؛ فإنّه على تقدير بطلان النكاح لا يلزم منه إلّا وطء المرأة الخالية عن المانع»، اما اگر گفتيم: اين نکاح صحيح است و در واقع باطل بود، تنها وطي زن خالي از مانع است، اما ديگر وطي با ذات البعل نميشود. «و هذا أهون من وطء ذات البعل»، يعني وطي زن مجرد، از نظر زنا، اهون است از وطي ذات البعل.

«فالمراد بالاحوط هو الاشد احتياطا»، مراد از احوط، آن چيزي است که اشد احتياطا است، يعني آنچه که محذور و اشکالش کمتر است، که از اين احتياط، به احتياط نسبي و اضافي تعبير کرديم.

«و كيف كان»، بعد شيخ (ره) فرمودهاند: مراد امام (عليه السلام) از اين احتياط، هر چه باشد، «فمقتضى هذه الصحيحة: أنّه إذا حكم بصحّة النكاح الواقع من الفضولي»، وقتي حکم به صحت نکاح شد، «لم يوجب ذلك التعدّي إلى الحكم بصحّة بيع الفضولي»، نميتوانيم بگوييم: پس بيع فضولي هم صحيح است.
«نعم، لو ورد الحكم بصحّة البيع أمكن الحكم بصحّة النكاح»، بر حسب همين روايتي که بر رد عامه آمده، اگر دليلي پيدا کرديم که بيع فضولي صحيح است، حکم به صحت نکاح هم ممکن است، «لأنّ النكاح أولى بعدم الإبطال، كما هو نصّ الرواية»، چون نکاح اولي است به نص اين روايت، يعني همين روايتي که در رد بر عامه بود، روايت اعلاء بن سيابه.