مسألة

اشتراط كون المتعاقدين مالكين أو مأذونين

ومن شروط المتعاقدين : أن يكونا مالِكَين أو مأذونَين من المالك أو الشارع.

فعقد الفضولي لا يصحّ ، أي لا يترتّب عليه ما يترتّب على عقد غيره من اللزوم.

وهذا مراد من جعل الملك وما في حكمه شرطاً ، ثمّ فرّع عليه أنّ (١) بيع الفضولي موقوف على الإجازة كما في القواعد (٢) ، فاعتراض جامع المقاصد : عليه بأنّ التفريع في غير محلّه (٣) ، لعلّه في غير محلّه.

وكيف كان ، فالمهمّ التعرّض لمسألة عقد الفضولي التي هي من أهمّ المسائل ، فنقول :

اختلاف الفقهاء في صحّة عقد الفضولي

اختلف الأصحاب وغيرهم في بيع الفضولي‌ ، بل مطلق عقده بعد‌

__________________

(١) كذا في «ن» وهكذا نقله المامقاني في شرحه (غاية الآمال : ٣٥٠) وفي سائر النسخ : بأن.

(٢) القواعد ١ : ١٢٤.

(٣) جامع المقاصد ٤ : ٦٨.

اتّفاق الفقهاء على بطلان إيقاعات الفضولي المراد من «الفضولي»

اتّفاقهم على بطلان إيقاعه كما في غاية المراد (١) على أقوال.

والمراد بالفضولي كما ذكره الشهيد قدس‌سره (٢) ـ : هو الكامل الغير المالك للتصرّف ولو كان غاصباً. وفي كلام بعض العامّة : أنّه العاقد بلا إذن مَن يحتاج إلى إذنه (٣). وقد يوصف به نفس العقد (٤) ، ولعلّه تسامح.

وكيف كان ، فيشمل العقد الصادر من الباكرة (٥) الرشيدة بدون إذن الولي ، ومن المالك إذا لم يملك التصرّف ؛ لتعلّق حقّ الغير بالمال ، كما يومئ إليه استدلالهم لفساد (٦) الفضولي بما دلّ على المنع من نكاح الباكرة بغير إذن وليّها (٧) ، وحينئذٍ فيشمل بيع الراهن والسفيه ونحوهما ، وبيع العبد بدون إذن السيّد.

هل العقد المقرون برضا المالك من دون إذن منه فضولي

وكيف كان ، فالظاهر شموله لما إذا تحقّق رضا المالك للتصرّف باطناً ، وطيب نفسه بالعقد من دون حصول إذن منه صريحاً أو فحوًى ؛

__________________

(١) في غير «ن» و «ش» : غاية المرام ، والاتّفاق المدّعى موجود فيما أثبتناه ، انظر غاية المراد : ١٧٧.

(٢) غاية المراد : ١٧٧.

(٣) لم نقف عليه.

(٤) يعني يقال : «البيع الفضولي» ، كما عبّر به الشهيد في غاية المراد : ١٧٧.

(٥) قال المامقاني قدس‌سره : الأولى التعبير بالبكر بكسر الباء وسكون الكاف فإنّه الذي ضبطه أهل اللغة مرادفاً للعذراء ، وقد صرّح في شرح القاموس بأنّ التعبير عن هذا المعنى بلفظ «الباكرة» غلط ، غاية الآمال : ٣٥٢.

(٦) كذا في «ص» و «ش» ، وفي سائر النسخ : بفساد.

(٧) انظر الوسائل ١٤ : ٢٠٥ ، الباب ٤ من أبواب عقد النكاح ، الحديث ٢. والصفحة ٢١٣ ، الباب ٩ من نفس الأبواب. والصفحة ٤٥٨ ٤٥٩ ، الباب ١١ من أبواب المتعة ، الحديث ٥ و ١٢.

لأنّ العاقد لا يصير مالكاً للتصرّف ومسلّطاً عليه بمجرّد علمه برضا المالك.

ويؤيّده : اشتراطهم في لزوم العقد كون العاقد مالكاً أو مأذوناً أو وليّاً ، وفرّعوا عليه بيع الفضولي.

ويؤيّده أيضاً ـ : استدلالهم على صحّة الفضولي بحديث عروة البارقي (١) مع أنّ الظاهر علمه برضا النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم بما يفعله. وإن كان الذي يقوى في النفس لولا خروجه عن ظاهر الأصحاب عدم توقّفه على الإجازة اللاحقة ، بل يكفي فيه رضا المالك المقرون بالعقد ، سواء علم به العاقد ، أو انكشف بعد العقد حصوله حينه ، أو لم ينكشف أصلاً ؛ فيجب على المالك فيما بينه وبين الله تعالى إمضاء ما رضي به وترتيب (٢) الآثار عليه ؛ لعموم وجوب الوفاء بالعقود (٣) ، وقوله تعالى ﴿إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ﴾ (٤) ، و «لا يحلّ مال امرئٍ مسلمٍ إلاّ عن طيب نفسه» (٥) ، وما دلّ على أنّ علم المولى بنكاح العبد وسكوته إقرار منه (٦) ، ورواية عروة البارقي الآتية (٧) ، حيث أقبض المبيع وقبض‌

__________________

(١) عوالي اللآلي ٣ : ٢٠٥ ، الحديث ٣٦ ، ومستدرك الوسائل ١٣ : ٢٤٥ ، الباب ١٨ من أبواب عقد البيع وشروطه.

(٢) كذا في «ف» ومصحّحة «ن» و «خ» ، وفي «ش» : بترتيب ، وفي سائر النسخ : يترتّب.

(٣) في قوله تعالى ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ ، المائدة : ١.

(٤) النساء : ٢٩.

(٥) عوالي اللآلي ٢ : ١١٣ ، الحديث ٣٠٩.

(٦) راجع الوسائل ١٤ : ٥٢٥ ، الباب ٢٦ من أبواب نكاح العبيد والإماء.

(٧) في الصفحة ٣٥١.