بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين

در جلسه گذشته گفتیم مرحوم شیخ به سه مطلب مهم در کلام خویش اشاره کرده است، یک مطلب را بیان کردیم، رسیدیم به مطلب دوم.

بحث در این است که آیا در معامله بیع «عمل الحر» را می‌توانیم به عنوان عوض قرار بدهیم یا خیر؟ مثلاً کتابی را در مقابل دو روز عمل حرّ بفروشند. مرحوم شیخ می‌فرمایند: مسئله به طور کلی دو صورت دارد:

صورت اول: عمل حر «بعد المعاوضة علیه»، عوض قرار بگیرد، صورت دوم: عمل حر «قبل المعاوضة علیه»، عوض قرار بگیرد.

مقصود از قسم اول این است که اگر حری قبل از بیع، اجیر شد – در این جهت بحثی نیست که حر را می‌توان اجیر کرد و با او عقد اجاره منعقد کرد- مثلاً اگر زید دو روز عمرو را اجیر خودش کرد، منافع دو روزه عمرو ملک زید است و مال می شود، در این صورت زید می‌تواند در معامله بیع، این عمل عمرو را که قبلاً با عقد اجاره به مالیت و ملکیت خودش درآورده است، عوض قرار بدهد، مثلاً به بکر بگوید: کتاب شما را در مقابل این دو روز عملی که عمرو در اختیار من دارد، می خرم. در این صورت هیچ بحثی نیست.

انّما الکلام، در قسم دوم است، یعنی جایی که عقد اجاره‌ای از ابتداء نبوده است، آیا عمل حر در بیع می تواند عوض قرار بگیرد؟ بین فقها در مورد صدق عنوان مال بر عمل حر «قبل المعاوضة علیه» سه مبنا وجود دارد که مرحوم شیخ به دو مبنا از این سه مبنا اشاره می‌کند.

مبنای اول: مطلقا مال نیست.

مبنای دوم: مطلقا مال است.

مبنای سوم: تفصیل بین حرّی که بالفعل کسوب است و حرّی که بالفعل کسوب نیست. بین حرّی که هر روز صبح تا شب مشغول به کار است با حرّی که در منزل نشسته نه صناعتی دارد نه تجارتی، فرق است، در اولی که بالفعل کسوب است و کسبی دارد عملش مالیت دارد، ولی در دومی که بالفعل کسوب نیست، عملش مالیت ندارد. مرحوم شیخ در اینجا مسئله را بصورت تعلیقی بیان می‌کند، می‌فرماید: اگر قبل از معاوضه عمل الحر مال باشد، در بیع عوض قرار می گیرد، اما اگر مال نبود، نمی تواند به عنوان عوض قرار بگیرد.

مطلب سوم: آیا می توان حق را در بیع عوض قرار داد یا خیر؟ در فقه سه عنوان داریم که قبل از ورود به بحث مرحوم شیخ، باید بین آنها تفکیک شود؛ ۱. عنوان حق ۲. عنوان ملک ۳. عنوان حکم. فقهای امامیه (رضوان الله تعالی علیهم) در فرق این سه عنوان، رساله‌های مفصلی نوشتند. ماهیت این سه چیست؟ و آیا باهم فرق ریشه‌ای دارند یا نه؟ در اینجا اشاره‌ای اجمالی در حدّی که کلام شیخ می طلبد بیان می شود، ولی بحث مفصلش در جای مناسبش در خارج مکاسب آورده شده است.

در فرق بین حق و حکم گفته‌اند: حق در جایی است که یک «من له الحق» و «من علیه الحق» باشد، ولی حکم چنین ویژه‌گی را ندارد، همچنین حق، قابلیت اسقاط را دارد برخلاف حکم که چنین قابلیتی ندارد، مثلا در معامله‌ای که خیار قرار داده‌اند، ذوالخیار می‌تواند رجوع کند و معامله را فسخ کند، فقها این خیار را حق می‌گویند، اما در عقد هبه که واهب می‌تواند رجوع کند و هبه به غیر ذی رحم را با وجود شرائطش باطل کند، فقها این جواز الرجوع را حکم می دانند. چه فرقی بین این دو وجود دارد یکی را حق می دانند و دیگری را حکم؟

فرق در این است که در خیار، قابلیت اسقاط است، یعنی ذوالخیار می‌تواند حق خودش را در متن عقد یا بعد العقد اسقاط کند؛ اما در جواز الرجوعِ هبه چنین قابلیتی نیست، از این‌رو جواز الرجوع یک حکم شرعی است که شارع بواسطه سلب قابلیت اسقاط آن، هبه را از عقود جائزه قرار داده است.

در فرق سوم بین حق و حکم گفته‌اند: در حق، الزام وجود ندارد، یعنی وقتی برای شخصی حقی ثابت باشد، اختیار دارد آن را اعمال کند یا نکند، اما در حکم معمولاً الزام وجود دارد.

بین حق و ملک در اصل سلطنت اشتراک وجود دارد، به این معنا که هر جا ملکیت است، سلطنت هم ثابت است و هر جا حق است، سلطنت هم هست، وقتی مالک خانه هستید بر ملک خودتان سلطنت دارید، وقتی در معامله‌ای حق خیار دارید بر به هم زدن معامله سلطنت دارید. با وجود این اشتراک عده ای از فقها می‌گویند: حق یک سلطنت ضعیفه است، برخلاف ملک که سلطنتی اقوی از حق است؛ بنابراین بین حق و ملک هیچ فرقی وجود ندارد مگر در شدت و ضعف سلطنت.

در حقوق سه عنوان مطرح است «۱ـ من حیث الاسقاط ۲ـ من حیث النقل ۳ـ من حیث الانتقال». از حیث اینکه این حق قابلیت اسقاط دارد یا نه؟ قابلیت نقل دارد یا نه؟-مراد از نقل این است که به یکی از اسباب شرعیه صاحب حق، حق را به دیگری نقل دهد، مثلا بر اثر عقد بیع یا صلح، حقی که داشته است را به دیگری نقل دهد- قابلیت انتقال را دارد یا نه؟ انتقال یعنی نقل قهری، مثلا بعد از وفات ذوالحق، آیا حق به ورثه او منتقل می‌شود یا نه؟

صورت دوم هم به دو قسم تقسیم می شود: بعضی از حقوق قابلیت نقل بلا عوضٍ را دارند و بعضی قابلیت نقل مع العوض را دارند. فهم عبارت شیخ در اینجا نیاز به دقت دارد، چون متوقف بر همین تقسیم‌بندی است. در شرع اسلام حقوقی وجود دارد که قابلیت نقل را دارد، اما ناقل حق ندارد در مقابلش عوض بگیرد که از آن به قابلیت نقل مجانی تعبیر می شود، مثل جایی که مرد دو تا زن دارد و هر کدام از آنها حق قسْم دارد، ضُرّه –هوو- می تواند حق قسم خودش را به ضره دیگر نقل دهد، اما حق ندارد در مقابل آن چیزی دریافت کند. مرحوم شیخ در عبارت مکاسب از این حقوق تعبیر می‌کنند به حقوقی که قابلیت معاوضه بالمال را ندارد. اما حقوق دیگری هست که قابل نقل است و در مقابلش ناقل حق می‌تواند عوض بگیرد. با توجه به این مطالب روشن شد که در فقه مجموعاً شش دسته حقوق وجود دارد. هرچند شیخ در مکاست این شش دسته را بیان نکرده است، ولی از آنجا که ممکن است طلاب به این بحث بزودی برخورد نکنند، مناسب است به آن اشاره‌ای شود. علاوه بر اینکه دانستنش هم تا حدی برای فهم عبارت شیخ لازم است.

قبل از اینکه این شش قسم را بیان کنیم ممکن است در ذهن شما بیاید که چگونه تشخیص بدهیم این حق قابل اسقاط است یا نه؟ از کجا بفهمیم قابل نقل است یا نه؟ و از کجا بفهمیم قابل انتقال است یا نه؟ در هر مورد بالخصوص باید به آن دلیلی که در آن مورد وارد شده است مراجعه کنیم. یک کبرای کلی یک قانون کلی ما در مسئله نداریم.

اما آن شش قسم، به حسب آنچه که در حاشیه مرحوم سید یزدی آمده عبارت است از:

۱ـ حقوقی که نه قابل اسقاط است و نه قابل نقل و نه قابل انتقال، مثل حق ابوّت، حقی که پدر بر ولد دارد. پدر نمی‌تواند بگوید من از حق خودم گذشتم و اسقاط کردم، همچنین نمی‌تواند آن را به بچه‌اش یا دیگری نقل دهد، قابل انتقال هم نیست، یعنی اینچنین نیست که وقتی از دنیا رفت حق ابوّتش منتقل به دیگری شود.

شبهه

در فرق بین حق و حکم بیان شد که حق قابل اسقاط است؛ اما حکم نیست، در حالی‌که در مورد برخی حقوق فقها تصریح کرده‌اند که حقٌ، قابلیت اسقاط ندارند.

در جمع بین کلمات فقها اینگونه نتیجه می‌گیریم که اسقاط در حکم محال است، وجوب صلاة و وجوب روزه که از احکام شرعیه هستند اسقاطشان محال است، برخلاف حق که زمینه اسقاط در آن وجود دارد.

۲- حقوقی که اسقاط در آن راه دارد، اما نقل و انتقال درآن نیست مثل حق غیبت که قابل نقل و انتقال نیست، ولی اگر کسی غیبت دیگری را کند، غیبت‌شونده می‌‌تواند حق خودش را اسقاط کند.

۳ـ حقوقی که قابلیت انتقال و اسقاط را دارند؛ اما قابلیت نقل را ندارند، مثل حق شفعه که روشن است.

۴ـ حقوقی که هم قابلیت اسقاط دارند هم نقل و هم انتقال، مثل حق خیار و قصاص.

۵ـ حقوقی که قابلیت اسقاط و قابلیت نقل مجانی را فقط دارند، یعنی نقل بلاعوض، مثل حق غصب. در حق غصب قابلیت اسقاط هست قابلیت نقل را دارد اما نمی‌تواند در مقابلش پولی را دریافت بکند.

۶ـ حقوقی که قابلیت‌شان برای اسقاط و نقل و انتقال مشکوک است، مثل حق الرجوع در طلاق رجعی، زوج می‌تواند در زمان عده رجوع کند، ولی آیا این حق الرجوع قابلیت اسقاط دارد یا نه، قابلیت نقل دارد یانه، قابلیت انتقال دارد یا نه، محل نزاع و خلاف است. از این قسم ششم به حقوق مشکوکه تعبیر می شود.

بعد از بیان فرق حق و ملک و حکم و بیان اقسام حق در فقه، سراغ کلام مرحوم شیخ می رویم. ایشان در کتاب مکاسب در سه صورت از صور حق بحث می کنند که آیا می‌توان آنها را عوض قرار داد یا نه؟ توضیح این سه صورت در تطبیق خواهد آمد.

«واما عمل الحر»، عمل عبد بلا شک عِوَض قرار می گیرد، آیا عمل حر نیز می‌تواند عوض قرار بگیرد؟ شیخ می‌فرماید دو صورت دارد: «فإن قلنا انّه قبل المعاوضةَ عليه»، «قبل المعاوضة» در مقابل «بعد المعاوضه» است، بعد المعاوضه، یعنی اگر کسی بیاید حری را اجیر کند عملش را مالک می شود و می‌تواند این عمل حر را در یک معامله بیعی، عوض قرار دهد، اما انّما الکلام در قبل المعاوضه است، یعنی قبل از اینکه عقد اجاره‌ای بر عمل حر منعقد شود. در اینکه آیا قبل المعاوضه مال است یا نیست؟ چند مبنا وجود دارد که شیخ به دو مبنا اشاره می‌کند.

«ان قلنا انّه قبل المعاوضة عليه من الاموال»، یعنی اگر عرف بگوید که «عمل حرّ مالٌ، فلا اشکال»، اشکالی نیست که می‌تواند عوض قرار بگیرد، «والاّ»، یعنی اگر عرف به آن مال نگوید، «وفيه اشکالٌ»، نمی‌تواند عوض قرار بگیرد، چرا؟ «من حيث احتمال اعتبار کون العوضين في البيع مالاً قبل المعاوضه»، چون احتمال می‌دهیم در بیع، عوضین قبل از معاوضه باید مال باشند. چرا کلمه قبل از معاوضه را آورد؟ چون ممکن است کسی بگوید: عمل حر، تا مادامی که عقد روی آن منعقد نشده مال نیست، اما مقارن با انعقاد عقد روی آن، مال می‌شود. شیخ می‌فرماید این کافی نیست. مالیت در حین عقد کافی نیست، قبل از معاوضه باید مالیت باشد، یعنی چیزی را که بخواهیم معاوضه روی او منعقد کنیم قبل از معاوضه باید مال باشد. می فرماید لااقل احتمال اعتبار این که عوضین در بیع، «مالاً قبل المعاوضه»، را می‌دهیم.

این احتمال را شیخ از کجا فهمید؟ «کما يدلّ عليه» بر این احتمال اعتبار، «ما تقدّم عن المصباح» دلالت دارد. در «مصباح المنير» در معنای بیع گذشت که «مبادلةُ مالٍ بمالٍ» است. ظاهر این تعریف این است که قبل المبادله باید مال باشد.

مرحوم آخوند خراسانی علاوه بر اینکه حاشیه‌ای بر رسائل شیخ دارد، حاشیه‌‌ای هم بر مکاسب ایشان دارد. مرحوم آخوند خراسانی در آنجا فرموده‌اند که عمل حر، به نظر ما قبل از معامله، مال است اما ملک نیست. در توضیح فرمودند بین مال و ملک، عموم الخصوص من وجه است، ماده اجتماع: این کتاب هم عرفاً مال است هم ملک مالک است، ماده افتراق از ناحیه مال: جایی که چیزی مال باشد، اما ملک نباشد. مثل کلّی فی الذمّه، مثل مباحات اولیه قبل از حیازت، ماهی‌های در دریا قبل از اینکه حائزی آن را حیازت کند. ماده افتراق از ناحیه ملک: جایی که ملک باشد، اما مال نباشد مثل یخ در زمستان، آب کنار دریا، یا یک دانه‌ی گندم. بنابراین اگر یک دانه گندم را از کسی بردارند، ملک دیگری است و عنوان غصب بر این تصرف منطبق است، اما مال نیست، چون عرف در مقابل یک دانه گندم مالی نمی‌پردازد. لذا مرحوم آخوند فرمودند که ما قبل از معاوضه عمل حر مال است، ولی ملک نیست و ما ملکیت قبل از معاوضه را لازم نداریم، همین مقدار که مال باشد کافی است.

«وأمّا الحقوق»، آیا حق را می‌توان عوض قرار داد یا نه؟ شیخ حکم سه صورت از حقوق را بیان می‌کند: «فإن لن یقبل المعاوضه بالمال» اگر حقی باشد که قابل معاوضه بالمال نیست، یعنی قابل نقل بالمال نیست، «كحقّ الحضانة‌ والولاية» مثل حق حضانت و حق ولایت «فلا اشکالَ»، یعنی فلا اشکالَ که نمی‌توان آن را عوض قرار داد، چون «البیع من المعاوضات». اگر چیزی قابلیت عوض بودن را ندارد، در معامله‌ی بیع راه پیدا نمی‌کند. «وکذا لو لم یقبل النقل» این صورت دوم است کذا یعنی عوض در معامله بیعی واقع نمی‌شود آن حقی که قابلیت نقل ندارد، مثل حق شفعه - جایی است که دو نفر در یک مال شریک هستند و احد الشریکین سهم خود را به شخص ثالثی بفروشد، دیگری حق شفعه دارد- و حق خیار. البته در حق خیار اختلاف است بعضی‌ها می‌گویند قابلیت نقل دارد و بعضی‌ها می‌گویند ندارد.

بعضی‌ها گفته‌اند عبارت «وکذا لو لم یقبل النقل»، قرینه است بر اینکه «فان لم یقبل المعاوضه بالمال»، یعنی «و ان کان قابلاً لنقل»، یعنی صورت اول، جایی که قابل نقل است، اما نقل مجانی. اما در معاوضه بالمال» همانطور که سید هم در حاشیه فرموده، این است که نه قابل نقل است نه قابل اسقاط.

«وکذا لو لم یقبل النقل»، لو لم یقبل النقل، یعنی وان کان قابلاً للانتقال، وان کان قابلاً للاسقاط، ولو قابل اسقاط یا قابل انتقال باشد، از این‌رو حق شفعه و حق خیار نمی‌تواند عوض قرار بگیرد، چون می‌فرماید: «لان البیع تملیک الغیر». بیع ماهیتش تملیک است، پس چیزی که قابل نقل نباشد، قابل تملیک نیست.

«ولا ینتقض ببیع الدین»، نقض از صاحب جواهر است، به عبارت «لانّ البیع تملیک الغیر»، اشکال می‌کند، می‌فرماید: ما جایی داریم بیع هست، اما تملیک نیست، مثل «بیع دین علی من هو علیه». بکر از زید دینی را طلب دارد -زید می‌شود من هو علیه-، آن دِین را به خود زید می‌فروشد.

صاحب جواهر فرموده اینجا بیع هست اما تملیک نیست، چون آنچه در ذمه زید دِین بوده، در اثر بیع ساقط می‌شود، زید مالک چیزی نمی‌شود. مرحوم شیخ جواب می‌دهد می‌فرماید اینطور نیست که زید مالک چیزی نشده باشد، حتی در همین بیع دین علی من هو علیه، اول تملیک است بعد سقوط. یعنی اول این زید مدیون مالک همان چیزی که در ذمه‌اش است می‌شود، بعد از ذمه‌اش ساقط می‌شود.

شیخ در جواب می‌فرماید: «ولا ینتقض» به مثل این، «لانّه لا مانع من کونه تملیکاً لیسقُط» مانعی ندارد که اول تملیک حاصل شده باشد وبعد از ذمه ساقط شود. شاهدی هم بر کلامشان می‌آورند، می‌فرمایند «ولذا جعل الشهید فی قواعده، شهید در کتاب قواعد، «جعل الابراءً مردّداً بین الاسقاط والتملیک»، ابراء را مردد بین اسقاط و تملیک قرار داده است. مرحوم شهید در قواعد فرموده ابراء معنای مشخصی ندارد. ابراء مردد است بین الاسقاط والتملیک، چون گاهی فقط فایده‌‌ی اسقاطی دارد وگاهی فایده تملیکی و اسقاطی. شیخ می‌فرماید: از اینکه شهید ماهیت ابراء را مردد بین تملیک و اسقاط قرار داده، فهمیده می شود که این دو قابل جمع است، یعنی هم تملیک باشد هم اسقاط. در بیع «دین علی من هو علیه» هم مسئله همینطور است. «ولذا» یعنی چون بین تملیک و اسقاط جمع ممکن است، جعل الشهید در قواعد، ماهیت ابراء را مردّدا بین اسقاط و تملیک.

ممکن است این سوال به ذهن خطور کند که چطور در باب «بیع دین علی من هو علیه»، «من هو علیه» مالک می‌شود، ولی در باب حق، انتقال «حق» به «من هو علیه الحق»، ممکن نیست، یعنی نمی‌توان در معامله بیع کتاب «من علیه الحق» را در مقابل «حق» معامله کرد. چه فرقی بین دین و حق وجود دارد؟

مرحوم شیخ می‌‌فرماید: فرقشان در این است که در باب ملک، «مَن له الملک» و «مَن علیه الملک» نداریم، اما در باب حق «من له الحق» و «من علیه الحق» داریم.

توضیح فرق

باب حق، دو طرف دارد، «من له الحق» و «من علیه الحق»، اگر «من له الحق»، حق خودش را به «من علیه الحق» منتقل کند، مستلزم این است که شخص واحد هم «له الحق» شود، هم «علیه الحق» و این امکان ندارد، برخلاف ملک در دین- ملک عبارت است از نسبت بین مالک و مال- که دو طرف، «من له الملک» و «من علیه الملک» ندارد، لذا چون «من علیه» ندارد، شخص می‌تواند مالک دینی که خودش بدهکار بوده بشود.

«والحاصل، انّه یُعقل ان یکون مالکاً لما فی ذمّته». معقول است در بیع «دین علی من هو علیه»، «من هو علیه» مالک در ذمه خودش بشود. «فیؤثّر تملیکهُ السقوط»، اثر تملیک سقوط دین است، «ولا یعقل ان یتسلّط علی نفسه»، اما نمی‌تواند سلطنت بر خودش پیدا کند، «والسّرُ: انّ هذا الحق»، این حقی که دو طرفِ «من له الحق»، و «من علیه الحق» دارد، «سلطنةٌ فعلیةٌ لا یُعقَل قیامُ طرفیها بشخصٍ واحد»، معقول نیست که دوطرفش قائم به یک شخص باشد. «بخلاف الملک فانّها نسبةٌ بین المالک والمملوک ولا یحتاج الی من یملک علیه»، در ملک نیازی به «من علیه الملک» نیست «حتی یستحیلَ اتحاد المالک والمملکوک علیه»، تا اینکه اتحاد مالک، یعنی من لهُ الملک ومملکوک علیه، یعنی من علیه الملک محال شود. «فافْهَم»، گفتند فافهم به دو مطلب اشاره دارد: اولی که روشن‌تر است این است که در بعضی از ملک‌ها «مَن علیهِ الملک» هم داریم، مثل کلّی فی الذمّه، اگر شخصی از دیگری صد کیلو گندم کلی را خرید، به طوری که ذمه‌اش مشغول شود، فروشنده «من علیه المِلک» می شود. بنابراین در مِلک اینطور نیست که در همه موارد «من علیه الملک» نداشته باشیم.

اهل دقت روی این نکته تأمل داشته باشند که مرحوم شیخ در بحث، کمی خلط کرده، بحث در این بود آیا حق در بیع می تواند عوض قرار بگیرد یا نه؟ این استدلال و دو، سه سطری که خوانده شد، در موردی است که حق نسبت به «من علیه الحق» فقط عوض قرار بگیرد، بنابراین صحیح است گفته شود: اجتماع «من علیه الحق» و «من له الحق» محال است، اما چه اشکالی دارد حقی که کسی بر دیگری دارد را در معامله‌ای با شخص ثالث عوض قرار دهد، در این صورت دیگر این استدلال ناتمام است.

اما قسم سوم: «امّا الحقوق القابل للانتقال»، حقوقی که هم قابلیت نقل و انتقال دارند و هم قابلیت اسقاط، مثل حق التحجیر و نحوه، یعنی حق رهانت، «فهی وان قبلتِ النقل»، قابلیت نقل به یکی از عقود شرعیه مثل صلح را دارد، «وقوبلت بالمال»، قابل نقل مع العوض هم هست و در صلح مقابلش مال واقع می‌شود، ولی با این حال نمی تواند عوض قرار بگیرد.

دو دلیل بر این مطلب‌آورده‌اند:

دلیل اول: مال بودنش مشکوک است و در معنای بیع گفته شد که «مبادلة مالٍ بمالٍ» است.

دلیل دوم: فقها در شرائط العوضین می گویند: ثمن باید مال باشد، پس حق نمی تواند عوض و ثمن قرار بگیرد.

«الاّ انّ فی جواز وقوعها عوضاً للبیع»، در اینکه بتواند در بیع عوض قرار بگیرد، «اشکالاً»، دو تا دلیل می‌آورند:

۱_ دو طرف عوض در مبایعه هم در لغت هم در عرف، باید مال باشد، در حالی‌که حق تحجیر مال نیست. مالیت داشتن ملاک دارد، مال یعنی ما یبذل بازائه المال، مال چیزی است که در مقابلش عرف و عقلاء پول می‌دهند. عقلاء در مقابل حق تحجیر به کسی که زمینی را تحجیر کرده است، مال نمی دهند.

۲_ «مع ظهور کلمات الفقها، عند تعرض لشروط العوضین» فقها وقتی متعرض شروط عوضین می‌شوند «ولِما یصح»، لمّا غلط است، «لِما» صحیح است، عطف شده به «شروط العوضین»، «عند التعرض لشروط العوضین ولما یصح ان یکون اجرةً فی الاجارة»، کلمات فقها ظهور در حصر ثمن در مال دارد.

شیخ می فرماید: بیع نه حقیقت شرعیه دارد نه متشرعیه، بیع یک معنای عرفی دارد، اما در اینکه معنای عرفی بیع چیست، فقهاء اختلاف کردند، «ثم الظاهر ان لفظ «البیع» لیس له حقیقةٌ شرعیه ولا متشرّعیه»، نه حقیقتی دارد که شارع وضع کرده باشد نه حقیقتی که متشرعه وضع کرده باشند، «بل هو باقٍ علی معناه العرفی، کما سنوضّحُهُ ان شاء الله تعالی، الاّ انّ الفقها قد اختلفوا فی تعریفه». مرحوم شیخ سه تعریف از قول فقهای دیگر می‌آورند و به هر سه اشکال می‌‌کنند، بعد تعریف چهارمی را ارائه می‌دهند «ففی المبسوط والسرائر و التذکره»، شیخ در مبسوط، علامه در تذکره و غیر اینها گفته‌اند: بیع؛ «انتقالُ عینٍ مِن شخصٍ»، اگر عینی از یک شخص «الی غیره» انتقال پیدا کرد، «بعوضٍ مقدّر»، به یک عوض معین، «على وجه التراضي» در صورتی که طرفین راضی باشند، بیع واقع شده است. شیخ می‌فرماید: «وحیث انّ فی هذا التعریف مسامحةً واضحة»، دو تا مسامحه در این تعریف وجود دارد؛ مسامحه اول که شیخ بیان نکرده است: فرموده‌اند: «بیع انتقالٌ عینٍ من شخصٍ»، در حالی که انتقال، اثر البیع است نه اینکه جزء ماهیت و حقیقت بیع باشد، وقتی بیعی انجام می‌گیرد، اثر این بیع انتقال است، پس نمی‌توان انتقال را در خود ماهیت بیع آورد. مسامحه دوم: در تعریف بیع، شرائط صحت را هم آورده‌اند بعوضٍ مقدر، مقدر از شرائط بیع نیست، از شرائط صحت آن است.
شرط در بیع به دو نحو است؛ یک: شرط برای اصل تحقق بیع، دو: شرط برای صحت بیع. مقدّر از شرائط صحت بیع است و چون در این تعریف، مسامحه واضح است، «عدل آخرون الی تعریفه»، دیگران عدول کردند به تعریف «الایجاب والقبول الدّالین علی الانتقال»، انتقال را از آثار قرار دادند، لذا گفتند بیع عبارت است از: ایجاب و قبولی که دال بر انتقال است. شیخ می‌فرماید این هم اشکال دارد، زیرا ایجاب و قبول از مقوله لفظ است، «وحيث إنّ البيع» در حالی که بیع، «من مقولة المعنی» است، یعنی «واقعیةٌ من الواقعیات»، یعنی یک واقعیت خارجی دارد، البته نه واقعیت تکوینی، یک واقعیت اعتباریه است، یعنی در خارج در بین مردم بیع واقع می‌شود، آنچه که در خارج در بین مردم واقع می‌شود را باید معنا کرد که امری لفظی نیست، لذا شیخ اشکال می‌‌کند «و حیث انّ البیع من معقولة المعنی، دون الفظ مجرداً»، شهادتین شخص در باب اسلام مجرّد لفظ است، یعنی همان واقعیت لفظی است که بیان می‌کند و به ظاهر حکم مسلمانی بر آن بار می‌شود. «دون الفظ مجرداً او بشرط قصد المعنی»، یا اینکه معنا را هم قصد کند، «والاّ لم یعقل»، والا اگر بیع حقیقتش لفظ، یعنی همان ایجاب و قبول باشد، «لم یعقل انشائُه باللفظ»، انشاء بیع با لفظ معقول نیست، چون انشاء یعنی ایجاد المعنی بالفظ. وقتی گفته می‌شود: این امر از امور انشائیه است یعنی یک معنایی را در قالب لفظ ایجاد می‌کنند. پس لفظ خودش قابل انشاء نیست، چون ممکن نیست لفظی را با لفظ دیگر ایجاد کرد، نمی‌‌توان لفظی را سبب ایجاد لفظ دیگر قرار داد.