بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين

«وأمّا عمل الحر فان قلنا انه قبل المعاوضة عليه من الاموال فلا اشکال والاّ وفيه اشکالٌ من حيث احتمال اعتبار کون العوضين في البيع مالً قبل المعاوضه، کما يدلّ عليه ما تقدّم عن المصباح».

در جلسه گذشته گفتيم مرحوم شيخ به سه مطلب مهم در كلام خويش اشاره كرده است، يك مطلب را بيان كرديم، رسيديم به مطلب دوم.

بحث در اين است که آيا در معامله بيع «عمل الحر» را مي‌توانيم به عنوان عوض قرار بدهيم يا خير؟ مثلاً کتابي را در مقابل دو روز عمل حرّ بفروشند. مرحوم شيخ مي‌فرمايند: مسئله به طور کلي دو صورت دارد:

صورت اول: عمل حر «بعد المعاوضة عليه»، عوض قرار بگيرد، صورت دوم: عمل حر «قبل المعاوضة عليه»، عوض قرار بگيرد.

مقصود از قسم اول اين است که اگر حري قبل از بيع، اجير شد – در اين جهت بحثي نيست که حر را مي‌توان اجير کرد و با او عقد اجاره منعقد كرد- مثلاً اگر زيد دو روز عمرو را اجير خودش كرد، منافع دو روزه عمرو ملک زيد است و مال مي شود، در اين صورت زيد مي‌تواند در معامله بيع، اين عمل عمرو را كه قبلاً با عقد اجاره به ماليت و ملکيت خودش درآورده است، عوض قرار بدهد، مثلاً به بكر بگويد: کتاب شما را در مقابل اين دو روز عملي که عمرو در اختيار من دارد، مي خرم. در اين صورت هيچ بحثي نيست.

انّما الکلام، در قسم دوم است، يعني جايي که عقد اجاره‌اي از ابتداء نبوده است، آيا عمل حر در بيع مي تواند عوض قرار بگيرد؟ بين فقها در مورد صدق عنوان مال بر عمل حر «قبل المعاوضة عليه» سه مبنا وجود دارد که مرحوم شيخ به دو مبنا از اين سه مبنا اشاره مي‌کند.

مبناي اول: مطلقا مال نيست.

مبناي دوم: مطلقا مال است.

مبناي سوم: تفصيل بين حرّي که بالفعل کسوب است و حرّي که بالفعل کسوب نيست. بين حرّي كه هر روز صبح تا شب مشغول به كار است با حرّي که در منزل نشسته نه صناعتي دارد نه تجارتي، فرق است، در اولي که بالفعل کسوب است و کسبي دارد عملش ماليت دارد، ولي در دومي که بالفعل کسوب نيست، عملش ماليت ندارد. مرحوم شيخ در اينجا مسئله را بصورت تعليقي بيان مي‌کند، مي‌فرمايد: اگر قبل از معاوضه عمل الحر مال باشد، در بيع عوض قرار مي گيرد، اما اگر مال نبود، نمي تواند به عنوان عوض قرار بگيرد.

مطلب سوم: آيا مي توان حق را در بيع عوض قرار داد يا خير؟ در فقه سه عنوان داريم که قبل از ورود به بحث مرحوم شيخ، بايد بين آنها تفکيک شود؛ ۱. عنوان حق ۲. عنوان ملک ۳. عنوان حکم. فقهاي اماميه (رضوان الله تعالي عليهم) در فرق اين سه عنوان، رساله‌هاي مفصلي نوشتند. ماهيت اين سه چيست؟ و آيا باهم فرق ريشه‌اي دارند يا نه؟ در اينجا اشاره‌اي اجمالي در حدّي كه كلام شيخ مي طلبد بيان مي شود، ولي بحث مفصلش در جاي مناسبش در خارج مکاسب آورده شده است.

در فرق بين حق و حكم گفته‌اند: حق در جايي است كه يك «من له الحق» و «من عليه الحق» باشد، ولي حکم چنين ويژه‌گي را ندارد، همچنين حق، قابليت اسقاط را دارد برخلاف حکم كه چنين قابليتي ندارد، مثلا در معامله‌اي كه خيار قرار داده‌اند، ذوالخيار مي‌تواند رجوع کند و معامله را فسخ کند، فقها اين خيار را حق مي‌گويند، اما در عقد هبه كه واهب مي‌تواند رجوع کند و هبه به غير ذي رحم را با وجود شرائطش باطل کند، فقها اين جواز الرجوع را حکم مي دانند. چه فرقي بين اين دو وجود دارد يكي را حق مي دانند و ديگري را حكم؟

فرق در اين است كه در خيار، قابليت اسقاط است، يعني ذوالخيار مي‌تواند حق خودش را در متن عقد يا بعد العقد اسقاط کند؛ اما در جواز الرجوعِ هبه چنين قابليتي نيست، از اين‌رو جواز الرجوع يک حکم شرعي است كه شارع بواسطه سلب قابليت اسقاط آن، هبه را از عقود جائزه قرار داده است.

در فرق سوم بين حق و حکم گفته‌اند: در حق، الزام وجود ندارد، يعني وقتي براي شخصي حقي ثابت باشد، اختيار دارد آن را اعمال كند يا نكند، اما در حکم معمولاً الزام وجود دارد.

بين حق و ملک در اصل سلطنت اشتراک وجود دارد، به اين معنا كه هر جا ملکيت است، سلطنت هم ثابت است و هر جا حق است، سلطنت هم هست، وقتي مالک خانه هستيد بر ملک خودتان سلطنت داريد، وقتي در معامله‌اي حق خيار داريد بر به هم زدن معامله سلطنت داريد. با وجود اين اشتراك عده اي از فقها مي‌گويند: حق يک سلطنت ضعيفه است، برخلاف ملک كه سلطنتي اقوي از حق است؛ بنابراين بين حق و ملک هيچ فرقي وجود ندارد مگر در شدت و ضعف سلطنت.

در حقوق سه عنوان مطرح است «۱ـ من حيث الاسقاط ۲ـ من حيث النقل ۳ـ من حيث الانتقال». از حيث اينکه اين حق قابليت اسقاط دارد يا نه؟ قابليت نقل دارد يا نه؟-مراد از نقل اين است که به يکي از اسباب شرعيه صاحب حق، حق را به ديگري نقل دهد، مثلا بر اثر عقد بيع يا صلح، حقي كه داشته است را به ديگري نقل دهد- قابليت انتقال را دارد يا نه؟ انتقال يعني نقل قهري، مثلا بعد از وفات ذوالحق، آيا حق به ورثه او منتقل مي‌شود يا نه؟

صورت دوم هم به دو قسم تقسيم مي شود: بعضي از حقوق قابليت نقل بلا عوضٍ را دارند و بعضي قابليت نقل مع العوض را دارند. فهم عبارت شيخ در اينجا نياز به دقت دارد، چون متوقف بر همين تقسيم‌بندي است. در شرع اسلام حقوقي وجود دارد كه قابليت نقل را دارد، اما ناقل حق ندارد در مقابلش عوض بگيرد كه از آن به قابليت نقل مجاني تعبير مي شود، مثل جايي که مرد دو تا زن دارد و هر کدام از آنها حق قسْم دارد، ضُرّه –هوو- مي تواند حق قسم خودش را به ضره ديگر نقل دهد، اما حق ندارد در مقابل آن چيزي دريافت کند. مرحوم شيخ در عبارت مکاسب از اين حقوق تعبير مي‌کنند به حقوقي که قابليت معاوضه بالمال را ندارد. اما حقوق ديگري هست كه قابل نقل است و در مقابلش ناقل حق مي‌تواند عوض بگيرد. با توجه به اين مطالب روشن شد كه در فقه مجموعاً شش دسته حقوق وجود دارد. هرچند شيخ در مكاست اين شش دسته را بيان نكرده است، ولي از آنجا كه ممکن است طلاب به اين بحث بزودي برخورد نکنند، مناسب است به آن اشاره‌اي شود. علاوه بر اينكه دانستنش هم تا حدي براي فهم عبارت شيخ لازم است.

قبل از اينکه اين شش قسم را بيان کنيم ممکن است در ذهن شما بيايد كه چگونه تشخيص بدهيم اين حق قابل اسقاط است يا نه؟ از کجا بفهميم قابل نقل است يا نه؟ و از کجا بفهميم قابل انتقال است يا نه؟ در هر مورد بالخصوص بايد به آن دليلي که در آن مورد وارد شده است مراجعه کنيم. يک کبراي کلي يک قانون کلي ما در مسئله نداريم.

اما آن شش قسم، به حسب آنچه که در حاشيه مرحوم سيد يزدي آمده عبارت است از:

۱ـ حقوقي كه نه قابل اسقاط است و نه قابل نقل و نه قابل انتقال، مثل حق ابوّت، حقي که پدر بر ولد دارد. پدر نمي‌تواند بگويد من از حق خودم گذشتم و اسقاط کردم، همچنين نمي‌تواند آن را به بچه‌اش يا ديگري نقل دهد، قابل انتقال هم نيست، یعنی اينچنين نيست که وقتي از دنیا رفت حق ابوّتش منتقل به ديگري شود.

شبهه

در فرق بين حق و حکم بیان شد که حق قابل اسقاط است؛ اما حکم نيست، در حالی‌که در مورد برخی حقوق فقها تصريح کرده‌اند که حقٌ، قابليت اسقاط ندارند.

در جمع بین کلمات فقها اینگونه نتيجه می‌گیریم که اسقاط در حکم محال است، وجوب صلاة و وجوب روزه که از احکام شرعيه هستند اسقاطشان محال است، برخلاف حق که زمينه اسقاط در آن وجود دارد.

۲- حقوقي که اسقاط در آن راه دارد، اما نقل و انتقال درآن نيست مثل حق غيبت که قابل نقل و انتقال نيست، ولي اگر کسي غيبت دیگری را کند، غیبت‌شونده مي‌‌تواند حق خودش را اسقاط کند.

۳ـ حقوقي که قابليت انتقال و اسقاط را دارند؛ اما قابليت نقل را ندارند، مثل حق شفعه که روشن است.

۴ـ حقوقي که هم قابليت اسقاط دارند هم نقل و هم انتقال، مثل حق خيار و قصاص.

۵ـ حقوقي که قابليت اسقاط و قابليت نقل مجاني را فقط دارند، يعني نقل بلاعوض، مثل حق غصب. در حق غصب قابليت اسقاط هست قابليت نقل را دارد اما نمي‌تواند در مقابلش پولي را دريافت بکند.

۶ـ حقوقي كه قابليت‌شان براي اسقاط و نقل و انتقال مشكوك است، مثل حق الرجوع در طلاق رجعي، زوج مي‌تواند در زمان عده رجوع کند، ولي آيا اين حق الرجوع قابليت اسقاط دارد يا نه، قابليت نقل دارد يانه، قابليت انتقال دارد يا نه، محل نزاع و خلاف است. از اين قسم ششم به حقوق مشکوکه تعبير مي شود.

بعد از بيان فرق حق و ملک و حکم و بيان اقسام حق در فقه، سراغ كلام مرحوم شيخ مي رويم. ايشان در کتاب مکاسب در سه صورت از صور حق بحث مي كنند كه آيا مي‌توان آنها را عوض قرار داد يا نه؟ توضيح اين سه صورت در تطبيق خواهد آمد.

«واما عمل الحر»، عمل عبد بلا شک عِوَض قرار مي گيرد، آيا عمل حر نيز مي‌تواند عوض قرار بگيرد؟ شيخ مي‌فرمايد دو صورت دارد: «فإن قلنا انّه قبل المعاوضةَ عليه»، «قبل المعاوضة» در مقابل «بعد المعاوضه» است، بعد المعاوضه، يعني اگر کسي بيايد حري را اجير کند عملش را مالك مي شود و مي‌تواند اين عمل حر را در يک معامله بيعي، عوض قرار دهد، اما انّما الکلام در قبل المعاوضه است، يعني قبل از اينکه عقد اجاره‌اي بر عمل حر منعقد شود. در اينکه آيا قبل المعاوضه مال است يا نيست؟ چند مبنا وجود دارد كه شيخ به دو مبنا اشاره مي‌کند.

«ان قلنا انّه قبل المعاوضة عليه من الاموال»، يعني اگر عرف بگويد که «عمل حرّ مالٌ، فلا اشکال»، اشکالي نيست که مي‌تواند عوض قرار بگیرد، «والاّ»، يعني اگر عرف به آن مال نگويد، «وفيه اشکالٌ»، نمی‌تواند عوض قرار بگیرد، چرا؟ «من حيث احتمال اعتبار کون العوضين في البيع مالاً قبل المعاوضه»، چون احتمال می‌دهیم در بيع، عوضين قبل از معاوضه بايد مال باشند. چرا کلمه قبل از معاوضه را آورد؟ چون ممکن است کسي بگويد: عمل حر، تا مادامي که عقد روي آن منعقد نشده مال نيست، اما مقارن با انعقاد عقد روي آن، مال مي‌شود. شيخ مي‌فرمايد اين کافي نيست. ماليت در حين عقد کافي نیست، قبل از معاوضه باید مالیت باشد، يعني چيزي را که بخواهيم معاوضه روي او منعقد کنيم قبل از معاوضه بايد مال باشد. مي فرمايد لااقل احتمال اعتبار اين که عوضين در بيع، «مالاً قبل المعاوضه»، را می‌دهیم.

اين احتمال را شیخ از کجا فهميد؟ «کما يدلّ عليه» بر اين احتمال اعتبار، «ما تقدّم عن المصباح» دلالت دارد. در «مصباح المنير» در معنای بيع گذشت که «مبادلةُ مالٍ بمالٍ» است. ظاهر اين تعریف اين است که قبل المبادله بايد مال باشد.

مرحوم آخوند خراساني علاوه بر اينکه حاشيه‌اي بر رسائل شيخ دارد، حاشيه‌‌اي هم بر مکاسب ایشان دارد. مرحوم آخوند خراساني در آنجا فرموده‌اند که عمل حر، به نظر ما قبل از معامله، مال است اما ملک نيست. در توضیح فرمودند بين مال و ملک، عموم الخصوص من وجه است، ماده اجتماع: اين کتاب هم عرفاً مال است هم ملک مالک است، ماده افتراق از ناحیه مال: جایي که چيزي مال باشد، اما ملک نباشد. مثل کلّي في الذمّه، مثل مباحات اوليه قبل از حيازت، ماهي‌هاي در دريا قبل از اينکه حائزي آن را حيازت کند. ماده افتراق از ناحیه ملک: جایي که ملک باشد، اما مال نباشد مثل يخ در زمستان، آب کنار دريا، يا يک دانه‌ي گندم. بنابراین اگر يک دانه گندم را از کسي بردارند، ملک ديگري است و عنوان غصب بر این تصرف منطبق است، اما مال نیست، چون عرف در مقابل يک دانه گندم مالي نمي‌پردازد. لذا مرحوم آخوند فرمودند که ما قبل از معاوضه عمل حر مال است، ولی ملک نيست و ما ملکيت قبل از معاوضه را لازم نداريم، همين مقدار که مال باشد کافي است.

«وأمّا الحقوق»، آيا حق را مي‌توان عوض قرار داد يا نه؟ شيخ حکم سه صورت از حقوق را بیان می‌کند: «فإن لن يقبل المعاوضه بالمال» اگر حقي باشد که قابل معاوضه بالمال نيست، يعني قابل نقل بالمال نيست، مثل حق حضانت و حق ولايت «فلا اشکالَ»، يعني فلا اشکالَ که نمي‌توان آن را عوض قرار داد، چون «البيع من المعاوضات». اگر چيزي قابليت عوض بودن را ندارد، در معامله‌ي بيع راه پيدا نمی‌کند. «وکذا لو لم يقبل النقل» اين صورت دوم است کذا يعني عوض در معامله بيعي واقع نمي‌شود آن حقي که قابليت نقل ندارد، مثل حق شفعه - جایي است که دو نفر در یک مال شريک هستند و احد الشريکين سهم خود را به شخص ثالثي بفروشد، ديگري حق شفعه دارد- و حق خيار. البته در حق خيار اختلاف است بعضي‌ها مي‌گويند قابليت نقل دارد و بعضي‌ها مي‌گويند ندارد.

بعضي‌ها گفته‌اند عبارت «وکذا لو لم يقبل النقل»، قرينه است بر اينکه «فان لم يقبل المعاوضه بالمال»، يعني «و ان کان قابلاً لنقل»، یعنی صورت اول، جایی که قابل نقل است، اما نقل مجاني. اما در معاوضه بالمال» همانطور که سيد هم در حاشيه فرموده، اين است که نه قابل نقل است نه قابل اسقاط.

«وکذا لو لم يقبل النقل»، لو لم يقبل النقل، يعني وان کان قابلاً للانتقال، وان کان قابلاً للاسقاط، ولو قابل اسقاط يا قابل انتقال باشد، از این‌رو حق شفعه و حق خيار نمي‌تواند عوض قرار بگیرد، چون مي‌فرمايد: «لان البيع تمليک الغير». بيع ماهيتش تمليک است، پس چيزي که قابل نقل نباشد، قابل تمليک نيست.

«ولا ينتقض ببيع الدين»، نقض از صاحب جواهر است، به عبارت «لانّ البيع تمليک الغير»، اشکال می‌کند، می‌فرماید: ما جايي داريم بيع هست، اما تمليک نيست، مثل «بيع دين علي من هو عليه». بکر از زيد ديني را طلب دارد -زيد مي‌شود من هو عليه-، آن دِين را به خود زيد می‌فروشد.

صاحب جواهر فرموده اينجا بيع هست اما تمليک نیست، چون آنچه در ذمه زيد دِين بوده، در اثر بيع ساقط مي‌شود، زيد مالک چيزي نمی‌شود. مرحوم شيخ جواب مي‌دهد مي‌فرمايد اینطور نیست که زید مالک چیزی نشده باشد، حتی در همين بيع دين علي من هو عليه، اول تمليک است بعد سقوط. يعني اول اين زيد مديون مالک همان چيزي که در ذمه‌اش است مي‌شود، بعد از ذمه‌اش ساقط مي‌شود.

شيخ در جواب مي‌فرمايد: «ولا ينتقض» به مثل این، «لانّه لا مانع من کونه تمليکاً ليسقُط» مانعي ندارد که اول تمليک حاصل شده باشد وبعد از ذمه ساقط شود. شاهدي هم بر کلامشان مي‌آورند، مي‌فرمايند «ولذا جعل الشهيد في قواعده، شهيد در کتاب قواعد، «جعل الابراءً مردّداً بين الاسقاط والتمليک»، ابراء را مردد بين اسقاط و تمليک قرار داده است. مرحوم شهيد در قواعد فرموده ابراء معناي مشخصي ندارد. ابراء مردد است بين الاسقاط والتمليک، چون گاهي فقط فايده‌‌ي اسقاطي دارد وگاهي فايده تمليکي و اسقاطي. شيخ مي‌فرمايد: از اینکه شهيد ماهيت ابراء را مردد بين تمليک و اسقاط قرار داده، فهميده مي شود که اين دو قابل جمع است، يعني هم تمليک باشد هم اسقاط. در بيع «دين علي من هو عليه» هم مسئله همينطور است. «ولذا» يعني چون بين تمليک و اسقاط جمع ممکن است، جعل الشهيد در قواعد، ماهيت ابراء را مردّدا بين اسقاط و تمليک.

ممکن است این سوال به ذهن خطور کند که چطور در باب «بيع دين علي من هو عليه»، «من هو عليه» مالک می‌شود، ولی در باب حق، انتقال «حق» به «من هو علیه الحق»، ممکن نیست، یعنی نمي‌توان در معامله بیع کتاب «من عليه الحق» را در مقابل «حق» معامله کرد. چه فرقي بين دين و حق وجود دارد؟

مرحوم شيخ مي‌‌فرمايد: فرقشان در اين است که در باب ملک، «مَن له الملک» و «مَن عليه الملک» نداريم، اما در باب حق «من له الحق» و «من عليه الحق» داريم.

توضیح فرق

باب حق، دو طرف دارد، «من له الحق» و «من عليه الحق»، اگر «من له الحق»، حق خودش را به «من عليه الحق» منتقل کند، مستلزم این است که شخص واحد هم «له الحق» شود، هم «عليه الحق» و اين امکان ندارد، برخلاف ملک در دين- ملک عبارت است از نسبت بين مالک و مال- که دو طرف، «من له الملک» و «من عليه الملک» ندارد، لذا چون «من عليه» ندارد، شخص مي‌تواند مالک دينی که خودش بدهکار بوده بشود.

«والحاصل، انّه يُعقل ان يکون مالکاً لما في ذمّته». معقول است در بيع «دين علي من هو عليه»، «من هو عليه» مالک در ذمه خودش بشود. «فيؤثّر تمليکهُ السقوط»، اثر تمليک سقوط دين است، «ولا يعقل ان يتسلّط علي نفسه»، اما نمي‌تواند سلطنت بر خودش پيدا کند، «والسّرُ: انّ هذا الحق»، اين حقي که دو طرفِ «من له الحق»، و «من عليه الحق» دارد، «سلطنةٌ فعليةٌ لا يُعقَل قيامُ طرفيها بشخصٍ واحد»، معقول نيست که دوطرفش قائم به يک شخص باشد. «بخلاف الملک فانّها نسبةٌ بين المالک والمملوک ولا يحتاج الي من يملک عليه»، در ملک نيازي به «من عليه الملک» نيست «حتي يستحيلَ اتحاد المالک والمملکوک عليه»، تا اينکه اتحاد مالک، يعني من لهُ الملک ومملکوک عليه، يعني من عليه الملک محال شود. «فافْهَم»، گفتند فافهم به دو مطلب اشاره دارد: اولي كه روشن‌تر است اين است كه در بعضي از ملک‌ها «مَن عليهِ الملک» هم داريم، مثل کلّي في الذمّه، اگر شخصي از ديگري صد کيلو گندم کلي را خريد، به طوري که ذمه‌اش مشغول شود، فروشنده «من عليه المِلک» مي شود. بنابراين در مِلک اينطور نيست که در همه موارد «من عليه الملک» نداشته باشيم.

اهل دقت روي اين نكته تأمل داشته باشند كه مرحوم شيخ در بحث، كمي خلط كرده، بحث در اين بود آيا حق در بيع مي تواند عوض قرار بگيرد يا نه؟ اين استدلال و دو، سه سطري كه خوانده شد، در موردي است كه حق نسبت به «من عليه الحق» فقط عوض قرار بگيرد، بنابراين صحيح است گفته شود: اجتماع «من عليه الحق» و «من له الحق» محال است، اما چه اشكالي دارد حقي که كسي بر ديگري دارد را در معامله‌اي با شخص ثالث عوض قرار دهد، در اين صورت ديگر اين استدلال ناتمام است.

اما قسم سوم: «امّا الحقوق القابل للانتقال»، حقوقي که هم قابليت نقل و انتقال دارند و هم قابليت اسقاط، مثل حق التحجير و نحوه، يعني حق رهانت، «فهي وان قبلتِ النقل»، قابليت نقل به يکي از عقود شرعيه مثل صلح را دارد، «وقوبلت بالمال»، قابل نقل مع العوض هم هست و در صلح مقابلش مال واقع مي‌شود، ولي با اين حال نمي تواند عوض قرار بگيرد.

دو دليل بر اين مطلب‌آورده‌اند:

دليل اول: مال بودنش مشکوک است و در معناي بيع گفته شد که «مبادلة مالٍ بمالٍ» است.

دليل دوم: فقها در شرائط العوضين مي گويند: ثمن بايد مال باشد، پس حق نمي تواند عوض و ثمن قرار بگيرد.

«الاّ انّ في جواز وقوعها عوضاً للبيع»، در اينکه بتواند در بيع عوض قرار بگيرد، «اشکالاً»، دو تا دليل مي‌آورند:

۱_ دو طرف عوض در مبايعه هم در لغت هم در عرف، بايد مال باشد، در حالي‌كه حق تحجير مال نيست. ماليت داشتن ملاك دارد، مال يعني ما يبذل بازائه المال، مال چيزي است که در مقابلش عرف و عقلاء پول مي‌دهند. عقلاء در مقابل حق تحجير به كسي كه زميني را تحجير كرده است، مال نمي دهند.

۲_ «مع ظهور کلمات الفقها، عند تعرض لشروط العوضين» فقها وقتي متعرض شروط عوضين مي‌شوند «ولِما يصح»، لمّا غلط است، «لِما» صحيح است، عطف شده به «شروط العوضين»، «عند التعرض لشروط العوضين ولما يصح ان يکون اجرةً في الاجارة»، کلمات فقها ظهور در حصر ثمن در مال دارد.

شيخ مي فرمايد: بيع نه حقيقت شرعيه دارد نه متشرعيه، بيع يک معناي عرفي دارد، اما در اينکه معناي عرفي بيع چيست، فقهاء اختلاف کردند، «ثم الظاهر ان لفظ «البيع» ليس له حقيقةٌ شرعيه ولا متشرّعيه»، نه حقيقتي دارد که شارع وضع کرده باشد نه حقيقتي كه متشرعه وضع کرده باشند، «بل هو باقٍ علي معناه العرفي، کما سنوضّحُهُ ان شاء الله تعالي، الاّ انّ الفقها قد اختلفوا في تعريفه». مرحوم شيخ سه تعريف از قول فقهاي ديگر مي‌آورند و به هر سه اشکال مي‌‌کنند، بعد تعريف چهارمي را ارائه مي‌دهند «ففي المبسوط والسرائر و التذکره»، شيخ در مبسوط، علامه در تذکره و غير اينها گفته‌اند: بيع؛ «انتقالُ عينٍ مِن شخصٍ»، اگر عيني از يک شخص الي غيره انتقال پيدا کرد، «بعوضٍ مقدّر»، به يک عوض معين، در صورتي که طرفين راضی باشند، بیع واقع شده است. شیخ مي‌فرمايد: «وحيث انّ في هذا التعريف مسامحةً واضحة»، دو تا مسامحه در اين تعريف وجود دارد؛ مسامحه اول که شیخ بیان نکرده است: فرموده‌اند: «بيع انتقالٌ عينٍ من شخصٍ»، در حالي که انتقال، اثر البيع است نه اینکه جزء ماهيت و حقيقت بيع باشد، وقتي بيعي انجام مي‌گیرد، اثر اين بيع انتقال است، پس نمي‌توان انتقال را در خود ماهيت بيع آورد. مسامحه دوم: در تعريف بيع، شرائط صحت را هم آورده‌اند بعوضٍ مقدر، مقدر از شرائط بيع نيست، از شرائط صحت آن است.
شرط در بیع به دو نحو است؛ يک: شرط براي اصل تحقق بيع، دو: شرط براي صحت بيع. مقدّر از شرائط صحت بيع است و چون در اين تعريف، مسامحه واضح است، «عدل آخرون الي تعريفه»، ديگران عدول کردند به تعریف «الايجاب والقبول الدّالين علي الانتقال»، انتقال را از آثار قرار دادند، لذا گفتند بيع عبارت است از: ايجاب و قبولي که دال بر انتقال است. شيخ مي‌فرمايد اين هم اشکال دارد، زیرا ايجاب و قبول از مقوله لفظ است، در حالي که بيع، «من مقولة المعنی» است، يعني «واقعيةٌ من الواقعيات»، يعني يک واقعيت خارجي دارد، البته نه واقعيت تکويني، يک واقعيت اعتباريه است، يعني در خارج در بين مردم بيع واقع مي‌شود، آنچه که در خارج در بين مردم واقع مي‌شود را بايد معنا کرد که امری لفظي نيست، لذا شيخ اشکال مي‌‌کند «و حيث انّ البيع من معقولة المعنی، دون الفظ مجرداً»، شهادتين شخص در باب اسلام مجرّد لفظ است، یعنی همان واقعيت لفظي است که بيان مي‌کند و به ظاهر حکم مسلماني بر آن بار مي‌شود. «دون الفظ مجرداً او بشرط قصد المعنی»، يا اينکه معنا را هم قصد کند، «والاّ لم يعقل، والا اگر بيع حقيقتش لفظ، یعنی همان ايجاب و قبول باشد، لم يعقل انشائُه باللفظ، انشاء بيع با لفظ معقول نيست، چون انشاء يعني ايجاد المعنی بالفظ. وقتي گفته می‌شود: اين امر از امور انشائيه است يعني يک معنايي را در قالب لفظ ايجاد مي‌کنند. پس لفظ خودش قابل انشاء نيست، چون ممکن نیست لفظي را با لفظ ديگر ايجاد کرد، نمي‌‌توان لفظي را سبب ايجاد لفظ ديگر قرار داد.