بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«فالمعيار في وقوع الفعل مُكرَهاً عليه: سقوط الفاعل من أجل الإكراه المقترن بإيعاد الضرر عن الاستقلال في التصرّف؛ بحيث لا تطيب نفسه بما يصدر منه‏».

مرحوم شیخ بعد از بیان شروط اکراه، معیار در اکراه را مطرح می‌‌کنند که باید فاعلش به جهت وعیدی که داده شده است، استقلال در تصرف نداشته باشد. عدم استقلال در تصرف نه به معنای جبر و اجباری است که در وجود دارد؛ بلکه به جهت عدم طیب نفس است که وجود ندارد. در بیع مکره شخص مختار است مثلا کسی که مکره شده است که یا مالش را به ارزان‌‌تر بفروشد یا آبرویش را می‌‌برد، شخص باید بین دو ضرر یکی را انتخاب کند، ضرر مالی و ضرر عرضی و آبرویی، عقل می‌‌گوید: اقل الضررین را اننتخاب کن. در نتیجه شخص عمل را از روی اختیار انتخاب می‌‌کند ولی طیب نفس ندارد.

دو فرض را مرحوم شیخ مطرح می‌‌کنند که این معیار را ندارد:

فرض اول: کسی که برای شرایط بازار مجبور به فروش ارزان‌‌تر مالش می‌‌شود، چون خوف این دارد که بعدا ارزان‌‌تر شود، این اکراه نیست چون طیب نفس دارد و حال اگر بر فرض گران‌‌تر شود و ضررش بیشتر شود نمی‌‌گوید من مکره بر این ضرر شدم، اکراه صدق نمی‌‌کند.

فرض دوم: در جایی که شخص راه تفصی دارد، آیا اکراه صادق است یا خیر؟

در دو مقام این بحث را مطرح می‌‌کنند:

در جایی که شخص امکان فرار به توریه را دارد، بحث است که اکراه صادق است یا خیر؟

مرحوم شیخ سه دلیل اقامه می‌‌کنند بر اینکه امکان توریه رافع اکراه نیست.

دلیل اول: روایات عام

روایاتی داریم که به صورت مطلق فرموده‌اند که طلاق با عتق مکره باطل است، این روایات به اضافه شهرت‌ها و اجماعات در بین، همه مطلق هستند. اگر بخواهیم این اطلاق را بر فرد نادری چون تفصی از اکراه حمل کنیم، حمل بر فرد نادر است. جایی که راه تفصی داشته باشد و مکره متوجه نشود این فرد واقعا نادر است.

دلیل دوم: روایات خاصه

برخی روایات خاص در اکراه وجود دارد که به هیچ وجه قابلیت حمل بر توریه را ندارد که در توضیح عبارت بدان می‌‌پردازیم.

دلیل سوم: عرف

اگر به عرف مراجعه کنیم می‌‌یابیم که اگر شخصی امکان توریه داشته باشد را نیز مکره می‌‌گویند.

اگر شخص می‌‌تواند از دست مکرِه فرار کند و مالش را به شخصی غیر او که می‌‌گوید بفروشد و یا مالی را که می‌‌گوید به ارزان بفروش را مخفی کند. در این فرض مرحوم شیخ می‌‌فرمایند: با کمک روایت ابن سنان اثبات می‌‌کنیم این بحث نیز مانند توریه است و تاثیری در صدق اکراه ندارد.

«فالمعيار في وقوع الفعل مُكرَهاً عليه: سقوط الفاعل من أجل الإكراه‏»، فاعل به سبب اکراه، اکراهی که مقترن است به ایعاد ضرر، فاعل ساقط شود «عن الإستقلال» متعلق به سقوط است، فاعل ساقط شود از استقلال در تصرف، می‌‌گوییم استقلال در تصرف یعنی «بحیث لا تطیب نفسه بما یصدر منه»، نفس آن طیب نداشته باشد به آنچه از آن صادر می‌‌شود.

«و لا یتعمّد إلیه عن الرضا»، تعمّد به آن فعل از روی رضایت ندارد، «و ان کان یختاره لإستقلال العقل بوجوب اختیاره»، برای اینکه این فعل را اختیار می‌‌کند، برای اینکه عقل استقلال حکم می‌‌کند «بوجوب اختیار مکره علیه»، می‌گوییم عقل اگر استقلالاً چنین حکمی می‌‌کند باید ملاکی داشته باشد و عقل به چه ملاکی این حکم را می‌‌کند. «دفعاً لضرر»، عقل می‌‌گوید برای اینکه ضرر متوجه تو نشود این بیع را انجام بده. «أو ترجیحاً لأقلّ الضررین»، یا از باب اینکه ترجیح بدهیم «اقلّ الضررین» را عقل می‌‌گوید: امر تو دائر به این است که مالت را بفروشی اگر مالت را نگه داری دو سال دیگر قیمتش بالا می‌‌رود و ضرر فی الجمله دارید.

بین اینکه آبرویت برود ضرر عظیم است در دوران بین ضررین عقل حکم می‌‌کند به تحمل «اقلّ الضررین الاّ أنّ هذا المقدار»، این حکم عقل به وجوب اختیار این فعل «لا یوجب طیب نفسه به»، سبب روایت نفس شخص به این عمل نمی‌‌شود. قاعده کلی مرحوم شیخ بیان می‌‌کنند. می‌‌فرمایند «فإنّ النّفس مجبولة علی کراهة ما یحمله غیر علیه»، نفس فطری است «مجبول فطراً» انسان کراهت دارد انسان چیزی را که تحمیل می‌‌کند «غیر» بر او یعنی هر انسانی چیزی که دیگری بخواهد بر آن تحمیل کند کراهت دارد و یک امر فطری و نفسانی است.

علی مجبور و مفطور است بر کراهت داشتن چیزی که تحمیل می‌‌کند او را غیر او بر او، «مع الإيعاد علیه بما یشقّ تحمّله»، از یک طرف قید ایعاد می‌‌دهد بر آن عمل به چیزی که مشقت دارد تحمل او «والحاصل»، ایعاد همان وعید است در مقابل وعد است، وعد بشارت دادن به انجام عمل خوب است وعید ترساندن از اینکه جزای بعدی را به او بدهند. إخبار به بهشت را «وعد» و إخبار به جهنم را «وعید» می‌‌گویند.

«والحاصل أنّ الفاعل قد یفعل لدفع الضرر»، فاعل گاهی برای دفع ضرر فعلی را انجام می‌دهد «لکنّه مستقلّ فی فعله»، در فعلش مستقل است «و مخلّي و طبعه فیه»، طبع آن مخلی است در این فعل و این وطبعه مفعول مخلی است، طبعش مخلی است، طبعش همان جا که مخلی به طبع است، یعنی برای طبع بسیار خوب است، طبع مخلی است در او «بحیث یطیب نفسه بفعله»، به طوری که نفس راضی است به فعل او «و إن کان من باب علاج الضرر»، ولو این فعلی که انجام می‌دهد از باب ضرر است.

این جنسی که هفتصد تومان نفروشد باید دو روز دیگر «وقد یفعل» گاهی فاعل انجام می‌‌دهد «لدفع ضرر ایعاد غیر علی ترکه»، برای دفع ضرر وعید غیر بر ترک این فعل چون اگر انجام ندهد وعید محقق نمی‌‌شود. «و هذا ممّا یطیب نفسه» به نفس به آن رضایت ندارد. «و ذلک معلوم بالوجدان»، این مطلب وجداناً روشن است. شیخ نتیجه گرفتند که ما نمی‌توانیم مجرد یک فعلی برای دفع ضرری را اکراه بگوییم. فعلی که برای دفع ضرر باشد اما همراه با طیب نفس نباشد.

آنجایی که وعیدی از ناحیه غیر، متوجه آن باشد.

«ثم إنّه هل یعتبر فی موضوع الإکراه او حکمه»، آیا در موضوع و حکم اکراه در موضوع برای تحقق عنوان اکراه، در حکم اکراه که حکم اکراه بطلان معامله است، آیا در بطلان یا تحقق عنوان اکراه معتبر است؟ «عدم امکان التفصّی» یعنی تخلص عدم امکان تخصص از ضرری که وعده به آن داده شده است، «تخلص بما» یعنی به فعلی که «لا یوجب به ضرراً آخر»، به وسیله آن فعل ضرر دیگری متوجه شخص نمی‌‌شود.

آیا عدم امکان تخلص به فعل دیگر در اکراه معتبر است یا خیر؟ «کما حکی عن جماعة»، که جماعتی گفته‌اند معتبر است، از اینجا شیخ بحث را دو مقام می‌‌کند، یک مقام تخلص به وسیله توریه، مقام دوم تخلص به وسیله غیر توریه است، «الذی یظهر من النصوص من الفتاوي عدم اعتبار العجز عن التوریة»، آنچه که از نصوص و فتاوا ظاهر می‌‌شود عدم جز از توریه است. عاجز بودن از توریه معتبر نیست، معتبر نیست یعنی اگر قدرت بر توریه دارد این مضر به اکراه نیست.

به سه دلیل، اول «لأنّ حمل عموم ورفع الاکراه»، رفع عن امتی ما استکرهوا علیه و حمل خصوص روایات وارده در طلاق مکره و در طلاق مکره «و حمل معاقد الإجماعات و الشهرات المدّعاة»، شهرت‌هایی که ادعا شده است در حکم مکره حمل کنیم «علی صورة العجز» این موارد را حمل کنیم بر صورت عجز از «توریة لجهل» به خاطر اینکه بلد توریه او وحشت یا وحشت کرده است «بعیداً جداً»، گاهی در اثر وحشت نمی‌‌تواند توریه کند و فکرش کار نمی‌‌کند.

حال بیایید موارد را حمل کنیم بر صورت عجز از توریه مرحوم شیخ می‌‌فرماید: «بعیدً»، حمل مطلق بر فرق نادر می‌شود. «بل» دلیل دوم است «غیرصحیح فی بعضها» در بعضی از اینها صحیح نیست «من جهة المورد»، از جهت مورد «کما لا یخفی علی من راجعها»، مخفی نیست بر کسی که مراجعه کند، این بعضی از روایات را، مراد از این بعض روایتی است که در قضیه عمار وارد شده است، عمار را وادار به کفر کردند او هم لساناً کفر را گفت و آمد پیش پیامبر (ص) فرمود: من اینگونه گفته ام و حضرت فرمود مانعی ندارد.

ولی روایت نداریم که پیغمبر به او بفرمایند: اگر می‌‌توانید باید توریه کنید. دلیل سوم «مع أنّ القدرة علی التوریة لا یخرج الکلام عن حیّز الإکراه عرفاً»، قدرت بر توریه کلام را از اکراه عرفاً خارج نمی‌‌شود. آنجایی که انسان توریه بلد است، نمی‌‌گویند اکراهی وجود ندارد.

«هذا» این مطلب راجع به تخلص از توریه «و ربّما یستظهر» وارد مقام دوم می‌‌شود، استظهار می‌‌شود از بعضی از روایات «عدم اعتبار العجز عن التفصّی بوجهٍ آخر»، یعنی تلخص به طریق دیگر غیر از توریه لازم و معتبر نیست، «ایضاً» همانطور که تخلص از توریه معتبر نیست.

در صدق اکراه معتبر نیست، مثل روایات ابن سنان «عن ابی عبدالله (ع)» حضرت فرمودند: «لا یمین فی قطیعة رحم»، اگر کسی قسم خورد بر قطع رحم، این یمینش واجب الوفا نیست، حنثش حرام نیست و«فلا فی جبر» آنجایی که انسان از روی اجبار قسمی را می‌‌خورد. «ولا فی اکراه»، آنجایی که از روی اکراه قسم می‌‌خورد و این قسم‌ها واجب الوفا نیست. «قلت» ابن سنان به امام عرض می‌‌کنم «اصلحک الله و ما الفرق بین الجبر و الاکراه»، چه فرقی بین جبر و اکراه است؟

این «اصلحک الله» نه به آن معنای اصلاحی است که عرفاً ما بین خودمان داریم که خدا تو را اصلاح کند، این «اصلحک الله» یک دعاست و در مقام دعاست و خدا روز به روز بر توفیقات شما بیافزاید و کنایه است. بین جبر و اکراه چه فرقی وجود دارد؟ قال: حضرت فرمود: «الجبر من السلطان و یکون الاکراه من الزوجة و الامّ و الأب»، اما اکراه از ناحیه زوجه و ام و پدر است. شاهد در اینجا این است که عادتاً در آنچه که ام، اب و زوجه اکراه می‌‌کند تخلص به غیر توریه در اینها ممکن است.

زوجه انسان را اکراه می‌‌کند بر خرید یک شی انسان می‌‌تواند حرفی بزند که فعلاً از دست او تخلص یابد. پدر و مادر چیزی را می‌‌خواهند انسان اکراه می‌‌کند و طیب نفس ندارد آن عمل را انجام دهد و می‌‌تواند بگوید فردا انجام می‌‌دهم راه تخلص هست. «مع ذلک» در این روایت حضرت نفرموده است با اینکه تخلص وجود دارد تعبیر به اکراه کرده است. «و یکون الاکراه من الزوجه و الأمّ و الأب و لیس ذلک بشیء»، یعنی یمينی که در این موارد خورده است «لیس بشیء» اعتباری ندارد و وجوب وفا ندارد.

«و یويّده»، یعنی «یويّد عدم الاعتبار تفصّی بغیر التوریه» تأیید می‌‌کند این مطلب را که «انّه لو خرج عن الإکراه عرفاً بالقدرة علی التفصّی بغیر التّوریة»، اگر عرفاً آنجایی که کسی راه غیر توریه دارد بخواهد از اکراه خارج بشود «خرج عنه بقدرة علیها». عرفاً باید آنجایی که قدرت بر توریه دارد بگوییم قدرت بر توریه مضر بر اکراه است.

لأنّ المناط حینئذٍ انحصار التخلّص عن الضرر و المتوعّد» ملاک انحصار تخلص از ضرری که وعده داده شده است «به او فی فعل المکره علیه فلا فرق بين أن یتخلّص عنه بکلامٍ آخر أو فعلٍ آخر»، فرقی نمی‌‌کند تخلص یابد به کلام یا فعل دیگر این به کلام و فعل دیگر را خط بکشید یعنی تفصّی بغیر التوریه است. «او بهذا الکلام مع قصد معنيً آخر» یا با همین بعت که معنای دیگر را اراده کند که تفصی بالتوریه می‌‌شود و عرفاً فرقی نیست و مرحوم شیخ به عنوان موید می‌‌آورد که غیر توریه مانند توریه است، این است که اگر غیر توریه سبب خروج از اکراه شود توریه هم باید سبب شود چون ملاک این است که از این ضرر تخلص یابد.

اگر با راه دیگر تخلص یابد موجب خروج از اکراه باشد و باید با توریه موجب خروج از اکراه شود. «ان قلت» یا به قول مرحوم شیخ ادعا، کسی بگوید در باب توریه ما بگوییم اکراه وجود دارد «تعبّدي» شاعر فرموده است اگر قدرت بر توریه دارید اکراه است، اما در غیر توریه چنین تعبدی را از طرف شارع نداریم. مرحوم شیخ می‌‌فرماید این ادعا هیچ دلیل و شاهدی بر آن نداریم. «و دعوي أنّ جریان حکم الإکراه»، حکم اکراه جاری شود «مع القدرة علی التوریة»، این جریان «تعبّدی لا من جهة صدق حقیقة الإکراه»، اما حکم اکراه در آنجایی که راه غیر توریه باز است از طرف شرع تعبدی نداریم.

مرحوم شیخ می‌‌فرماید، «کما تری» یعنی شاهدی بر این دعوا نداریم. بعد مرحوم شیخ می‌‌فرمایند: «لکنّ الانصاف»، فرقی بین این دو راه بیان می‌‌کنند، آنجایی که راه تخلص به غیرتوریه‌ات و آنجایی که راه تخلص به توریه است مرحوم شیخ می‌‌فرماید: آنجایی که برای انسان فرار به غیر است از حقیقت اکراه خارج است، برای اینکه در تعریف اکراه گفته‌ایم اکراه آنی است که اگر شخص فعل مکره علیه را انجام ندهد ضرر متوجه این می‌‌شود بر ترک فعل مکره علیه، مکره گفته است این مال را بفروش اگر مال را نفروشم ضرر متوجه من می‌‌شود و ابرو ریزی و آتش زدن اموال و ضرر رساندین به متعلقین انسان ضرری وارد می‌‌کند.

پس ضرر در باب اکراه مترتّب است در خصوص ترک فعل «المکره علیه» اما در آنجایی که مکره می‌‌گوید تو مالت را بفروش من هم راه دیگری برای تخلص از اکراه دارم می‌‌توانم بگویم من فردا مال بهتری می‌‌آورم و فردا آن مال را بفروشم. اگر در اینجا من نیایم و این راه را در اینجا اینچنین است، ببینیم ضرر بر چه مترتب می‌شود، ضرر مترتب بر خصوص ترک مطلق علیه نمی‌‌شود، ضرر مترتب می‌‌شود بر ترک فعل مکره علیه و ترک آن راه دوم، یعنی آن حرف را به مکره نزنم و آنی که مکره اکراه کرده است ندهم ضرر متوجه می‌‌شود.

در حالی که ما در تعریف اکراه می‌‌گوییم اکراه آنجایی است که ضرر در خصوص ترک مکره علیه بشود. «لکنّ الإنصاف أنّ الوقوع الفعل عن الإکراه»، یک فعل اکراهی «لا يتحقّق الاّ مع العجز عن التفصّی بغیر التوریة»، عجز و تفسی یک کلماتی است که مطلب را از ذهن انسان دور می‌‌کند. اکراه محقق نمی‌‌شود مگر اینکه طریق فراری نباشد. «لأنّه یعتبر فیه»، معتبر است در اکراه «أن یکون الداعی علیه» یعنی داعی بر فعل «هو خوف ترتّب الضرر المتوعّد»، به خلف ضرری که وعده داده شده است به او «و مع القدرة علی التفصّی»، با قدرت بر تفحص «لا یکون الضرر مترتّباً علی ترک المکره علیه»، ضرر مترتب بر خصوص ترک مکره علیه نیست.

«بل علی ترک فعل مکره علیه» و ترک و آن «ترک التفصّي»، است «معاً»، اگر هر دو را ترک کردم و «فدفع الضرر یحصل باحد الأمرین»، دفع ضرربه یکی از این دو امر حاصل می‌‌شود «من فعل المُکرَه علیه» یا تفصّی را، «فهو» این شخص «مختار فی کل منهما و لا یصدر کلّ منهما الاّ باختیاره»، در هر کدام اختیار دارد «فلا إکراه، ولیس التفصّی من الضرر احد فردَي المکره علیه»، اینجا مرحوم شیخ پاسخ از اشکال و توهمی را می‌‌دهد.

ما یک بحثی داریم اگر یک نفر مکره به دیگری بگوید یا فرش را باید بفروشید یا کتابت را و یا فرش را بفروشید یا همسرت را طلاق بدهید. دو فرض دارد «مکره علیه منتها» هر دوی آن مصداق بر یک راه است اینجا فقها گفته‌اند هر کدام را انجام داد حکم اکراه بر آن بار می‌‌شود. «اما ما نحن فیه» مرحوم شیخ می‌‌فرماید: مثل اینجا نیست مکره گفته است باید فرش را بفروشید، من یک راهی دارم که اکراهش امروز منتفی شود و اینجا نمی‌توانیم بگوییم که این دو فرق هر دو مصداق برای اکراه است.

«ولیس التفصّی من الضرر»، اینی که از راه دیگر تخلص از ضرر می‌‌یابد، «لیس احد فردي المکره علیه» یکی از دو فرض مکره علیه «حتی لا یوجب التخییر الفاعل فیها سلب الاکراه عنهما»، تا اینکه بگوییم موجب نشود تخییر فاعل در این دو فرق سلب اکراه را، «کما لو اکرهه علی احد الامرين»، آنجایی که اکراه می‌‌کند بر این دو عمل یا فرش را بفروش یا زنت را طلاق بدهد. آنجا می‌‌گویند «تخییر احد الامرین» را سبب «سلب الإکراه» نمی‌‌شود، اما در اینجا این چنین نیست حیث باز در آنجایی است که اکراه علی احد الامرین است، «حیث یقع کلٍّ منهما حینئذٍ» یعنی «حينئذ» حالا که «احد الأمرین یقع کلّ منهما مکرهاً»، «لأنّ» این «لأنّ» تعلیل برای لیس تفصّی است.

چرا اینجا که شخص راه فرار دارد؟ چرا مثل اکراه علی احد الامرین نیست؟ «لانّ» فعل «متفصّی السابق» تعبیری برای لیس است، چون فعل «متفصّي السابق مسقط عن المکره علیه»، این می‌‌آید اسقاط می‌‌کند مکره علیه را «لا بدلٌ له» و بدل برای او نیست. اما در «اکراه علی احد الامرین» هر کدام بدل دیگری است. یا باید فرش را بفروشی یا زنت را طلاق بدهی هر کدام می‌‌شود بدل دیگری. «و لذا لا یجری أحکام المکره علیه اجماعاً»، اینجا بر فعل «متصف السابع احکام المکره علیه اجماعاً» جاری نمی‌‌شود.

من می‌‌دانم این مکره گفته است باید این فرش را بفروشید. من می‌‌دانم که اگر برای این مکره یک عقد ازدواجی بین زن و خودش بخوانی که وکالت داده بود بخوانم و اگر عقد را بخوانم یادش می‌‌رود از اکراهی که نسبت به بیع مال کرده است و شروع می‌‌کنم به خواندن عقد نکاح و این عقد صحیح است و هیچ کس نمی‌‌گوید عقد اکراهی است.

«فلا یفسد اذا کان عقداً، و ما ذکرناه»، بگوییم مثل همین حرفی که برای تفسی به غیر از توریه زده‌اید مثل همین حرف در تفصی از توریه می‌‌آید. مرحوم شیخ می‌‌فرماید: ما قبول داریم «و ان کان» این مطلب «جاریاً فی التوریة الاّ أن الشّارع رخّص فی ترک التوریة»، شاخص ترخیص داده است در «ترک التوریة بعد عدم إمکان التفصّی بوجهٍ آخر»، بعد از اینکه تفسی به وجه دیگر امکان نداشته باشد.

«لما ذکرنا» این «لما ذکرنا» تعلیل رخّص است، چرا شارع ترخیص داده است در ترک توریه، «لما ذکرنا من ظهور النصوص والفتاوي»، گفتیم نصوص و فتاوا اطلاق دارد به «بُعدِ حملها علی صورة العجز عن التوریة»، از آن طرف گفتیم بعید است حمل این نصوص و فتاوا بر صورت عجز از توریه، مرحوم شیخ می‌‌فرماید در باب توریه هم همان مطالبی که ما در غیر توریه گفتیم در توریه می‌‌آید، لکن در توریه شارع ترخیص داده است و گفته است اگر قدرت بر توریه هم داریم «مع ذلک» حکم اکراه در آنجا جریان می‌‌یابد.

اینجا یک اشکالی به ذهن می‌‌رسد و مرحوم شیخ در آن عبارت «و دعوی عن جریان الاحکام الکراه مع قدرة التوریة تبعدی لا من جهة صدق حقیقة الاکراه»، مرحوم شیخ فرمود اینجا «کما تری» این دعوا را قبول نداریم عین همین دعوا در عبارت رخص... (ادامه نوار ضبط نشده است).