بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«و إن أراد بذلك أنّ إذن الولي و رضاه المنكشف بمعاملة الصبيّ هو المفيد للإباحة، لا نفس المعاملة كما ذكره بعضهم في إذن الولي في إعارة الصبي فتوضيحه ما ذكره بعض المحقّقين من تلامذته‏».

بحث در کلام مرحوم کاشف الغطاء بود. ایشان بعد از اینکه فتوا دادند که معامله صبي أصالةً و وکالةً باطل است، یک موردی را استثناء کردند و فرمودند در یک مورد معامله صبي صحیح است و آن جایی است که صبي قائم مقام ولیّ خودش بنشیند، جانشين ولی خودش در مقام معامله و این در مرآي و منظر مردم باشد، بطوری که هر کس ديد ظن پيدا کند که اعمالی که انجام می‌‌دهد و تصرفاتی که انجام می‌‌‌دهد به اذن ولی است. در چنین صورتی آن هم چنانچه در محقرات باشد، کاشف الغطاء استثناء کرده است.

احتمالات در کلام کاشف الغطاء

مرحوم شیخ دو احتمال را در کلام کاشف الغطاء مطرح می‌‌کند:

۱. اگر مراد این است که خود معامله مفید اباحه براي گيرنده باشد، یعنی معامله صبی سبب اباحه تصرف برای گیرنده و مشتری باشد، این خلاف معروف و مشهور فقهاء است.

۲. خود معامله مفید اباحه نیست، بلکه معامله صبی، کاشف از اباحه‌‌ای است که ولیّ در تصرف می‌‌دهد. آنچه اباحه دارد اذن ولی است.

تصحيح کلام کاشف الغطاء توسط صاحب مقابيس

مرحوم شیخ می‌‌فرمایند:

توضیح این احتمال دوم در کلام صاحب مقابیس آمده است که اگر ما چهار قید را مطرح کنیم این احتمال صحیح می‌‌شود.

قید اول: در باب معاطات آنچه که لازم است حصول رضایت است.

قید دوم: معاطات مفید اباحه تصرف باشد نه ملکیت.

قید سوم: عادت مردم این است که در اشیاء يسیره تسامح می‌‌کنند.

قید چهارم: در مواردی که ولی، صبی را جای خود می‌‌نشاند، قیمت جنس‌‌ها مشخص است. اگر پدر بود نیز به همان قیمت می‌‌فروخت؛ بودن فرزند تاثیر در قیمت ندارد.

مرحوم صاحب مقابیس با این چهار قید کلام مرحوم کاشف الغطاء را تصحیح می‌‌کنند. سپس اضافه می‌‌کنند همانطور که فقهاء در ایصال هدیه و یا اذن در دخول خانه به وسیله صبی را جایز می‌‌دانند، این مورد اولی به جواز و صحت است.

در قسمت دوم کلام خویش صاحب مقابیس چنین قلم می‌‌زند: در این مورد که معامله صبی استثناء شده است به جهت اعتماد بر اذنی است که ما از قرائن حالیه و شهادت حال فهمیدیم. بسیاری از مردم به همین شهادت حال اعتماد می‌‌کنند و صبی را دخیل در انشاء معامله نمی‌‌دانند.

در قسمت سوم کلامش خاطر نشان می‌‌کند: این مورد استثناء از فتوای مشهور نیست، چون صبی معامله‌ای را انجام نمی‌‌دهد تا استثناء شود بلکه اباحه در تصرف است.

سپس مطلبی دیگر را بیان می‌‌کنند:

اگر صبی در مقام پدرش در دکان نشست و معامله‌ای کرد و بعد بین مشتری و ولی اختلاف شود، مشتری بگوید من به ظهور حال اعتماد کردم و ولی بگوید من راضی نبودم. در حال ظاهر را بر اصل مقدم نمی‌‌کنیم. قول صاحب مغازه موافق با اصل عدم است؛ اما ظاهر موافق با قول مشتری است. اصل عدم رضایت بر این ظاهر که حجیت تامی ندارد مقدم است. در نتیجه این جزء قلیل مواردی است که اصل بر ظاهر مقدم است.

«و ان اراد بذلک اگر کاشف الغطا اراده کند با این ثبوت اباحه، «لم یکن بیع بل ولا معاوضه» در اینجا کاری که صبي انجام داده است، بیع نیست و معاوضه هم نیست و معاوضه اعم از بیع است و مثل همین تعبیر را در باب معاطات بیع عرفی و بیع لغوی داشتیم، معاوضه عرفی و معاوضه لغوی را معنا کردیم که معاوضه یک معنای اعمی دارد که اعم از بیع است. «و إن أراد بأنّ الثّبوت الإباحة»، که «أنّ اذن الولی و رضاه المنکشف بمعاملة الصبي»، معامله صبي کاشف از اذن ولی است؛ اما آنی که مفید برای اباحه است اذن ولی است.

«هو المفید للاباحة»، اذن افاده اباحه می‌‌کند. نه خود معامله «کما ذکره بعضهم» یعنی ذکر که اذن مفید اباحه است. بعضی از فقها در اذن ولی در اباحه صبي ذکر کرده‌اند. اگر ولی به صبي اجازه داد که برو مالت را عاریه بده آنی که مفید اباحه است، اعاره صبي کاشف از اذن ولی است، اگر کاشف الغطا این معنا را اراده توضیح «ما ذکره بعض المحققین» توضیحش این است که بعضی از محققین از کلام کاشف الغطا که مراد شیخ اسدالله کاظمینی صاحب مقابیس است «و هو» مراد کاشف الغطاء این است «انه لما کان بناء المعاطاة علی حصول المراضاة کیف إتّفق»، بناي معاطات بر تحقق رضایت طرفینی است «کیف اتفق» یعنی اعم از اینکه «بقبض و اقباض بین الولیین» باشد یا بین صبيّین و یا قبض و اقباضی بین آن نباشد و فقط اصول مراضات باشد.

قید دوم «کانت» یعنی «کانت المعاطاة مفیدة لاباحة التّصرف»، خاصه معاطات مفید اباحه است نه مفید ملکیت، کما اینکه مشهور می‌‌گویند مفید اباحه است. «و جرت عادة الناس بالتّسامح الاشیاء الیسیرة»، عادت مردم جاری شده است که در اشیاء یسیره تسامح می‌‌کنند. «و الرضا» یعنی جرت عادت الناس به رضایت خود مردم به اعتماد به «غیرهم» که بر غیر اعتماد می‌‌کنند «لتصرف فیها» در تصرف بر اموالشان اعتمادمی کنند «علی الامارات مفیده بالظن بالرضا فی المعاوضات» اماراتی که مفید ظن مالک به رضایت در معاوضات است.

یعنی عادت مردم جاری شده است بر این معنا که اگر امارات مفید ظن برای رضایت به معاوضات باشد، می‌‌آیند در اموال یکدیگر تصرف می‌‌کنند. «و کان غالباً فی الاشیاء معتمد فیها قول الصحیح» غالب اشیائی که بر قول صحیح اعتماد می‌‌شود کان غالب «تعین القیمه»، قیمت آن معین است و اگر معین نیست اولا «الاختلاف الذی یتسامح به فی العادت» اگر اختلاف است، اختلافی است که تسامح و اغماض می‌‌شود عادتاً.

«لما کان» اینچنین «فلأجل ذلك» به خاطر این چهار قید «صحّ القول بالاعتماد على ما يصدر من الصبي من صورة البيع» آنچه از صبی صادر می‌‌شود صحیح است که بر آن اعتماد شود «من صورت البیع والشراء مع شروط مذکوره» با شرائطی که ذکر شد، این شروط مذکوره احتمال ابتدائی اش این است که چهار شرطی که ذکر کردیم، که بنای معاطات بر مراضات است، معاطات مفید اباحه است، مردم در اشیاء یسیره مسامحه می‌‌کنند و در این مواردی که صبيّه انجام می‌‌دهد قیمت معین است. شروط مذکوره به این چهار شرط می‌‌خورد.

مرحوم شهیدی در حاشیه ایشان فرموده است: «شروط مذکوره» مراد صاحب مقابیس شروطی است که در کلام کاشف الغطا ذکر شده است «مع شروط المذکورة فی کلام کاشف الغطاء»، مثل اینکه کاشف الغطا فرموده است جلوس مجلس ولی داشته باشد، تمییز داشته باشد «و غیره الذلک، کما یعتمد علیه»، اعتماد می‌‌شود بر صبي «علی الصبي فی الإذن فی دخول الدّار و في ایصال الهدیة اذا ظهرت أمارات الصدق»، امارات صدق روشن بشود «بل ما ذکرنا اولی بالجواز من الهدیّة»، کاشف الغطاء می‌‌گوید آنچه که ما آمدیم با چهار فرض بیان کردیم که بیع صبي جایز است اولی ازهدیه است «من وجوه» یعنی از جهات متعدد که آن را بیان نکرده است.

«وجوه»، چهار وجه در اینجا برای اولویت می‌‌شود مطرح کرد؛

وجه اول این است که ما معامله صبي را مقید کرده‌ایم به اشیاء حقیره، در حالی که هدیه مختص به اشیاء حقیره نیست، می‌‌خواهد حقیره باشد یا خطیره باشد.

دوم در ما نحن فیه یک امارات ظن به اذن مالک وجود دارد، به جای پدرش نشسته است، اما در هدیه این امارات وجود ندارد.

وجه سوم این است که در ما نحن فیه ما روي فرضی این بیع را قبول کردیم که بگوییم معاطات مفید اباحه است در صورتی که در هدیه مفید تملیک است.

وجه چهارم این است که در ما نحن فیه عوض وجود دارد، این صبي جنس را می‌‌دهد در مقابل برای مالک عوضی را دریافت می‌‌کند و در هدیه عوض وجود ندارد.

پس کاشف الغطاء بیع صبي را از باب معاطات با این توضیحی که داده‌اند درست کرده‌اند و می‌‌فرمایند اگر عمل صبي در باب ایصال هدیه صحیح باشد به طریق اولی باید این بیع معاطات صبي صحیح باشد.

«وقد استند فیه» استناد کرده است در «ایصال الهدیة» و اذن در «دخول الدار» در «تذکره الي تسامح السلف» به اینکه بزرگان در این دو مورد تسامح می‌‌کنند

«و بالجمله» تا اینجا قسمت اول بود. قسمت دوم، «فالاعتماد فی الحقیقة»، اعتماد در حقیقت در این بیع صبي «علی الإذن المستفاد من حال المالک فی الأخذ و الإعطاء»، اذنی که استفاده می‌‌شود ازحال مالک در گرفتن مال و اعطا کردن حال مالک به این صبي «مع البناء علي ما هو الغالب»، بنا بر آنچه غالب است بر اینکه غالب «صحیح التصرف» است.

«لا الاعتماد» بر قول صبي و معامله صبي «من حیث انّه کذلک» یعنی از حیث اینکه معامله صبي است نیست، «و کثیراً ما یعتمد الناس علی الإذن المستفاد من غیر وجود ذی یدٍ أصلا»، غالباً مردم اعتماد می‌‌کنند بر اذنی که استفاده می‌‌شود؛ ولی ذو الیدی هم نیست. «مع شهادة الحال بذلك، كما في دخول الحمّام و وضع الأُجرة و عوض الماء التالف‏»، داخل حمام می‌‌شوند و حمامی نیست پول را می‌‌گذاشتند و می‌‌آمدند بیرون و وضع اجرت عوض ماء تالف در آن صندوق بوده است.

«و کما فی اخذ الخُضَر» در اخذ سبزیجات «الموضوعة للبيع، و شرب ماء السقّائين» و وضع قرار دادن قیمت متعارف «فی المواضع المعدّ لها و غیر ذلک» از اموری که «جرت عادت بها» عادت آن امور جاری شده است «کما یعتمد علی مثل ذلک» یعنی بر این اذنی که از شاهد حال استفاده می‌‌شود بر این اعتماد می‌‌کنند، «فی غیر المعاوضات من انواع التّصرفات»، در غیر معاوضات نسبت به سایر تصرفات دیگر مثل کسی از باغی عبور می‌کند یقین دارد که اگر دو رکعت نماز بخواند صاحب باغ راضی است و غیر از معاوضات است.

در این خواندن نماز که امر غیر معاوضی است، مردم اعتماد می‌‌کنند بر همان اذن صاحب که از شاهد حال و قرینه حالیه استفاده می‌‌شود و این قسمت دوم کلام صاحب مقابیس بوده است. «فالتحقیق» می‌‌خواهند بفرمایند گرچه به ظاهر این مورد در کلام کاشف الغطاء استثناء شده است «انّ هذا لیس مستنثی من کلام الاصحاب» این موردش با مورد فتوای اصحاب به بطلان بیع صبي فرق دارد. «و لا منافیاً له»، منافاتی با آن ندارد چون مورد کلام اصحاب که می‌گویند بیع صبي باطل آنجایی است که صبي خودش عهده دار معامله و انشاء معامله باشد. اما این موردی که آمدند استنثاء کردند آنجایی است که صبي عهده دار انشاء معامله نیست.

بلکه معامله در این مورد از قبیل معاطات است، در معاطات بنا گذاشتیم در اینجا بر اینکه قبض و اقباض لازم نیست و مجرد رضایت طرفین کافی است و رضایت مالک از همین که صبي نشسته است به «مرعا و منظر من الناس» از همین «شهادة الحال» رضایت مالک را استفاده می‌‌کنیم. «و لا یعتمد علی ذلک» یعنی ولا یعتمد بر این ظهور، ظهور در اذن مالک «فی مقام الدعوی» عرض کردیم این مالک می‌‌گوید من راضی نبودم و قول مالک مطابق با اصل عدم اذن است.

مشتری می‌‌گوید: ظاهر این بود که راضی هستی و کودک را به جای خودت نشاندی و آن چیزی بر من فروخته است و اینجا ظاهر بر اصل مقدم نمی‌‌شود. «و لا» یعنی «ولا یعتمد اذا تالف المالک بحقّه»، اگر مالک مطالبه کند حق خودش را «و اظهر عدم الرضا» اظهار کند عدم رضایت را فرق بین این و آن معطوف علیه در این دومی در حین معامله است، می‌‌گوید این جنسی که بتو می‌‌دهد راضی نیستم و آن را باز گردان و مشتری ساکت است؛ اما در قبلی مشتری ساکت نبوده است. «انتهی» کلام صاحب مقابیس.

مرحوم شیخ یک خلاصه گیری می‌‌کند و در خلاصه این است که صاحب مقابیس اصلاً این صورت استثناء شده در کلام کاشف الغطا را روی بحث معاطات آورده، و فرموده در معاطات، مطلق الرضایة و رضایت طرفین کافی است و نیازی به قبض و اقباض در آن وجود ندارد. مرحوم شیخ هم این خلاصه گیری را می‌‌کند بعد اشکال می‌‌کند.

«و حاصله أنّ مناط الإباحة و مدارها فی المعاطاة» مناط اباحه در معاطات «لیس علی وجود تعاطٍ قائمٍ بشخصین»، معاطات متوقف بر دو شخص نیست، یا متوقف بر یک شخص که به منزله دو شخص باشد نیست، قوام معاطات به «بل علی تحقق الرضا من کل منهما بتصرّف صاحبه» هر کدام راضی هستند که صاحب یعنی رفیقشان در مالشان تصرف کنند. «حتی لو فرضنا انّه حصل مال کلّ منهما عند صاحبه»، اگر فرض کنیم مال هر کدام تصادفا آمد پیش رفیقش، مثلا باد این را به طیران در آورد، پنبه‌ای است که باد آن را بر می‌‌دارد در مقابل کاغذ و باد کاغذ را آورد پیش زید و پنبه را آورد پیش عمرو و همین مقدار که «وصول العوضین مع الرضایه» باشد کافی است.

«کإطارة الريح و نحوها»، نحو اطاره که مثلا دستگاهی باشد که وصول و ایصال را انجام دهد. «لو فرضنا» که «حصل مال کل منهما عند صاحبه فتراضياً علی التصرف» اگر دو نفر تراضی یافتند بر تصرف بر مال یکدیگر به اخبار صبيّين او به غیره اخبار صبي یا غیر «اخبار صبي من الامارات کالکتابة و نحوها»، اگر چنین چیزی باشد «کان هذه معاطات ایضاً» این معاطات است.

«و لذا يکون وصول الهدیة الی المُهدیٰ إلیه»، وصول هدیه به مهدی الیه «علی ید الطفل الکاشف ایصاله عن رضا المُهدیّ» که ایصالش کاشف از رضایت مهدی است که مهدی راضی «بالتّصرف» است «بل التملّک»، این وصول «کافیا فی اباحة الهدیّة بل فی تملّکها».

نیاز به این همه توضيح نداشت؛ خلاصه همین بود که در معاطات رضایت طرفین کافی است.

مرحوم شیخ انصاری اشکال می‌‌کند می‌‌فرمایند این فرمایش صاحب مقابیس فرمایش خوبی است؛ لکن در صورتی که ما در معاطات «انشاء اباحة و انشاء تملیک» نیاز نداشته باشیم.

اگر یک فقیهی گفت معاطات انشاء اباحه می‌‌خواهد و انشاء تملیک می‌‌خواهد؛ منتها یک انشاء عملی می‌خواهد، آنگاه این حرف ديگر درست نیست، کودک نمی‌‌تواند انشاء کند.

«ان قلت» بگوید همین که ولی یا صاحب مال، مالش را داد به صبي تا صبي آن را بفروشد، خود این اعطا إلی الصبي، انشاء باشد.

در پاسخ می‌‌فرماید: این صحیح نیست، در انشاء باید «متعلَق» مشخص باشد، یعنی انشاء تملیک برای چه کسی است؟ الان که ولی مال را به صبي می‌‌دهد نمی‌‌داند چه کسی مال را می‌‌خواهد از صبي بخرد. پس ولی نمی‌‌تواند انشاء تملیک یا اباحه کند، چون انشاء در صورتی است که آن کسی که می‌‌خواهد به او تملیک شود یا مباح له، معین باشد.

«و فیه أنّ ذلک حسن»، این فرمایش صاحب مقابیس خوب است، «الاّ أنّه موقوف أوّلاً»، اولاً موقوف است بر «ثبوت حکم المعاطاة من دون انشاء اباحة و التمليک»، بگوییم معاطات نیازی به انشاء اباحه و تمليک ندارد.

«وأنه يکتفي فیها بمجرّد الرضا»، مجرد رضا در آن کافی است.

«ان قلت» که با «دفع الولیّ المال» را به صبي، انشاء محقق است «و دعوي حصول الانشاء بدفع الولیّ المال إلي الصبي»، همین که ولی مال را به صبي دفع می‌کند این انشاء با این حاصل شود، می‌‌فرماید که «مدفوعٌ» این دعوا مدفوع است، «بانّه انشاء اباحة لشخص غیر معلوم» در اباحه و تملیک باید مباح له یا مالک، مملّک علیه باید مشخص باشد. «و مثله» یعنی مثل چنين موردي که انشاء اباحه برای شخص مجهول است، «غیر معلوم الدخول فی حکم المعاطاة»، معلوم نيست در حکم معاطات داخل باشد.

«مع العلم بخروجه عن موضوعها»، با اينکه موضوع معاطات ممحقق است و اين مورد از موضوع معاطات خارج است. قبلاً گفتیم موضوع معاطات آن جایی است که إعطا طرفین باشد، (خیلی‌‌ها این را گفتند)، معاطات موضوعش آنجایی است که إعطا من الجانبین باشد یا لااقل اعطا من جانب واحد باشد. آنجایی که نه اعطا من الجانبین است و نه اعطا من جانب واحد، موضوع معاطات نیست و شک داریم حکم معاطات در اینجا که انشاء اباحه به شخص غیر معلوم شده، حکم معاطات است یا خیر؟ حکم معاطات در اینجا جریان نمی‌‌یابد.

مرحوم شیخ می‌‌فرماید: از همین جا فرق بین بیع صبي که مقابیس خواست روی معاطات درست کند با هدیه روشن می‌‌شود.

«به یفرّق بین ما نحن فیه و مسئلة ایصال الهدیّة بید الطفل فإنّه یمکن فیه»؛ در ایصال هدیه «دعوی کون دفعها إلیه للإیصال إباحة او تملیکا»، در هدیه ما انشاء می‌‌خواهیم، اما همین مقدار که مالک و مُهدی، مال را برای ايصال به صبي داده است و همین مقدار در انشاء هدیه کافی است.

گویا صبی یدش به منزله ید مُهدی إليه است و جای مُهدی إلیه می‌‌تواند جایگزین شود.

«فانه یمکن فیه دعوی کون دفعه إلیه»، یعنی دفع ولی به صبي «للایصال، اباحة او تملیکا».

آيا نظير هم داريد؟ «کما ذکر» مانند باب عاریه «أنّ اذن الولی للصّبي فی الاعارة» اذن ولی به صبي، در حقیقت اذن در «انتفاع مستعیر» است، چون صبي نمی‌‌خواهد استفاده کند.

مرحوم شیخ می‌‌فرماید: اما شما «وجه دخول الحمام و شرب الماء» را گفتید، «و اما دخول الحمام و شرب الماء و وضع الاجرة و القیمة»، اجرت مربوط به حمام و قیمت مربوط به آب است.

«فلو حکم بصحّتهما»، اگر حکم به صحت این دو تا بشود «بناء علی ما ذکرنا من حصول المعاطاة بمجرد المراضاة الخالیة علی الانشاء»، روی این مبنا حکم به صحت شود که در معاطات، مجرد رضایت کالطرفینی ولو خالی از انشاء کافی است، «فلو حکم بصحّتهما انحصرت صحّة وساطة الصّبي فیما یکفی فیه بمجردّ وصول العوضین»، ما نمی‌‌توانیم بیع صبي را درست کنیم، ما فقط وساطت صبي را در آن مواردی که «مجرد وصول العوضین» درست است در آن موارد می‌‌توانیم بپذیریم.

«دون ما لا یکفی فیه» در بیع که علاوه بر وصول، نیاز به انشاء داریم اینجا وساطت الصبي فایده ندارد.

«و الحاصل: أنّ دفع الصبي و قبضه بحكم العدم‏»، دفع صبي و قبضش، به حکم عدم است.

«فکلّ ما یکتفی فیه بوصول کلّ من العوضین»، این نظریه شيخ است. شیخ مي گويد صبي به این اندازه به کار می‌‌آید که آن مورادی که وصول العوضین در آن کافی است آنجا وساطت صبي اشکالی ندارد، «فکلّ ما یکتفی فیه بوصول کلّ من العوضین الی صاحب الاخر بایّ وجه اتّفق» وصول عوضین به هر وجهی که اتفاق افتاد، «فلا تضرّ مباشرة الصبي لمقدمات الوصول»، اینجا مباشره صبي برای اینکه واسطه شود بر وصول، ضرری وارد نمی‌‌کند.