بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«و أدلّة الضمان قد عرفت أنّ محصّلها يرجع إلى وجوب تدارك ما ذهب من المالك‏».

بحث در فروعی بود که مرحوم شیخ در بدل حیلوله مطرح می‌‌کردند. در این فرع به این نکته می‌‌پردازند که اگر غاضب یا ضامن مال را از مالیت خارج کند، اما عین مال موجود باشد؛ مثلاً اگر نخ‌های لباسش عصبی باشد، آیا حکم بدل حیلوله دارد؟ در اینکه باید غاضب قیمت خیوط را بپردازد بحثی نیست. سخن در این است که اگر مالک گفت نخهای من را پس بده، کندن نخها واجب است یا خیر؟ این بحث در جایی می‌‌آید که حکم بدل حیلوله را داشته باشد والا اگر چنین نباشد همانطور که محقق اردبیلی و صاحب جواهد معتقد شده‌‌اند که از بحث بدل حیلوله خارج است و تنها باید قیمت را بپردازد و معاوضه قهریه اتفاق می‌‌افتد و مالک قیمت را تملک می‌‌کند و ضامن خیوط را.

مرحوم شیخ اشکال می‌‌کنند: دلیل بر این معلوم نیست. آنچه که ما از ادله ضمان برداشت می‌‌کنیم این است که ضامن باید تدارک خسارت کند. چهار نوع تلف را بیان می‌‌کنند تا واضح شود این مورد از هیچ کدام نیست.

نوع اول: تلف حقیقی است.

نوع دوم: مال موجود است، اما سلطنت مالک بر مال از بین رفته است، مثلا ضامن مال را در جایی گذاشته است و فراموش کرده است، در عین حالی که عین مال موجود است؛ اما سلطنت مالک از بین رفته است.

نوع سوم: اوصاف و اجزائی که مالیت بر آن قوام دارد از بین رفته است.

باید در هر سه قسم وجوب تدارک بررسی شود.

در قسم اول که عین مال از بین رفته است، تلف حقیقی است. در این صورت عینی وجود ندارد که به جیب غاصب برود، لذا در این فرض چیزی را غاصب مالک نمی‌شود و ادله ضمان تنها وجوب تدارک را ثابت می‌‌کند.

در نوع دوم نیز سلطنت از بین رفته است بدل آن در اختیار مالک قرار داده شده است، این معنایش مالکیت نیست بلکه صرف وجوب تدارک است. در نوع سوم نیز چنین است اگر جبران خسارت آن جزئی که از بین رفته است را می‌‌کند که قوام مال به اوست، اگر مالی که پرداخت می‌‌شود بدل از آن اوصاف و اجزاء باشد، معنایش مالک شدن آن نیست و صرف بدلیت است؛ اما اگر بدل از عین مال باشد، لازمه‌اش این است که نخ‌ها نیز به ملک ضامن در بیاید. البته این نیز باطل است چون مال تلف نشده است و عین نخ‌ها وجود دارد، تنها چیزی که وجود دارد این است که اگر لباس بسوزد، حکمی تکلیفی ثابت می‌‌شود که آن پولی را بدل اوصاف از بین رفته بپردازد و قبل از سوختن باید این اجناس را به مالک پس می‌‌داد، حال که از بین رفته است بدلش را باید بپردازد

در نتیجه معاوضه‌ای تحقق نمی‌یابد و این نخ‌ها در ملک خود مالک باقی است. البته نخ‌ها یک حکم تکلیفی دارد و آن هم محدود است و زمانی بر این غاصب واجب است به مالک نخ‌ها را رد کند که ردش مستلزم ضرر بر غاصب نباشد و اگر ردش مستلزم ضرر باشد، قاعده لا ضرر می‌‌آید و قاعده لاضرر می‌‌گوید: چنین ردی واجب نیست.

مرحوم شهید ثانی فتوا داده‌‌اند که اگر مالک بگوید نخ را بده. بر مالک واجب است که نخ را جدا کند؛ اما فتوای فقها این است که کندن نخ‌ها واجب نیست. مرحوم شیخ محملی که برای کلام مشهور قرار می‌‌دهند این است که کندن نخ‌ها مستلزم ضرر است؛ لذا واجب نیست.

این این نوع ملکیت و مالیت از بین می‌‌رود، ولی عین مال باقی است. مثلا سرکه‌ای را غصب کرده است که بعد از مدتی تبدیل به شراب شده است. این سرکه شراب شده نه مالیت دارد و نه ملکیت دارد، تنها حق اولویت دارد. بحثی نیست که پول آن مایع را باید بپردازد؛ اما اینکه خود مایع را می‌‌تواند رد کند یا خیر؟

مرحوم علامه می‌‌فرمایند: در وجوب رد اشکال است، چراکه از طرفی دلیل داریم رد واجب است، استصحاب می‌‌گوید: قبل از خمریت وجوب رد به مالک داشت الان که خمر شده است استصحاب وجوب رد می‌‌کنیم.

از طرفی این رد نیز واجب نیست چراکه موضوع تغییر یافته است و شرط استصحاب وحدت موضوع است. قبلا این مال ملکیت داشت و الان ندارد همان حکم را نمی‌توان استصحاب کرد. مرحوم شیخ اضافه می‌‌کنند: این بنابرین است که موضوع را عقل مشخص کند؛ اما اگر حاکم را عرف بدانیم عرف می‌‌گوید: قبلا این مایع وجوب رد داشت الان نیز دارد. مرحوم شیخ عبارتی دارند که از آن تمایل به وجوب رد برداشت می‌‌شود، موردی که مطرح می‌‌کنند اگر خمر دوباره به سرکه تبدیل شود، بلا خلاف ردش واجب است.

«و ادلة الضمان»، پاسخ از اشکال مقدر است. مرحوم صاحب جواهر فرمود اینجا که غاصب قیمت را به مالک می‌‌دهد، اقتضاء می‌‌کند که مضمون یا آن نخ‌ها داخل در ملک غاصب بشود.

مرحوم شیخ فرمود: ما وجهی برای اقتضاء نداریم. مستشکل می‌گوید: دلیل اقتضاء ادله ضمان است، مرحوم شیخ می‌‌فرماید: ما باید ادله ضمان را بررسی کنیم که چنین ادله‌ای ندارد. «ادلة الضمان قد عرفت أنّ محصّلها یرجع الی وجوب تدارک ما ذهب من المالک»، واجب است، جبران کردن آنچه که از دست مالک رفته است، آنچه که فوت شده است جبران آن واجب است.

حالا آن چه فوت شده است سه نوع است، «سواء کان الذاهب نفس العین»، گاهی خود عین از بین رفته است. «کما فی التلف الحقیقی»، کلا منهدم شده است. «او کان الذاهب السلطنة علیها الّتي»، سلطنت بر عین «التی بها قوام مالیّتها»، سلطنتی که قوام مالیت به آن است «کغرق المال»، مال غرق شده است، «او کان الذاهب الاجزاء أو الاوصاف التی یخرج بذهابها العین عن التقویم»، به سبب ذهاب اوصاف مال از مالیت افتاده است. یک عبدی را غصب کرده است و بعد از غصب دستهایش را بریده است و کور کرده او را و او از مالکیت افتاده است.

«مع بقاء الملکیة» ملکیتش باقی است، حالا هر سه نوع را بررسی می‌‌کند. مرحوم شیخ می‌‌فرماید: در این سه نوع غرامتی که غاصب به مالک می‌پردازد، به ادله زمان اقتضاء نمی‌کند که در مقابلش مال داخل در ملک غاصب بشود. «و لا یخفی أنّ العین علي التقدیر الأوّل، خارج عن الملکیّة عرفاً»، در فرض اول عین تلف شده است و چیزی که معدوم است چطور در ملک غاصب می‌‌شود.

عرفا خارج از ملکیت است، «و علی الثانی السطلنة المطلقة علی البدل، بدل عن السّلطنة المنقطعة عن العین»؛ سلطنت مطلقه بر بدل، بدل سلطنت منقطعه از عین است. یعنی آنچه که بدل حیلوله را در اختیارش قرار داده است، بر اینکه چند روزه که مالک مالش در اختیارش نیست، بر این مال نمی‌تواند سلطنت کند. «و هذا معني بدل الحیلولة»، در صورت دوم هم این بدل از عین مال نیست. اگر می‌‌گفتیم بدل از عین مال است، عین مال داخل در ملک غاصب می‌‌شود.

«و علی الثالث» بنا بر سومی «فالمبذول» غرامتی که داده شده است «عوض عمّا خرج المال بذهابه عن التقویم»، به ذهاب آن چیزی است که مال به سبب ذهاب او از مالیت افتاده است. «لا عن نفس العین»، عوض از خود عین نیست، الان این پولی که غاصب از بین بردن دست و چشم عبد می‌‌پردازد بابت اوصاف عبد است نه بابت خود عبد و شاید عبد آن مقدار ارزش نداشته باشد.

«فی المضمون فی الحقیقة هی تلک الأوصاف»، مضمون اوصاف است، «التی تقابل بجمیع القیمة»، اوصافی که مقابل جمیع قیمت می‌‌شود، «لا نفس العین الباقیة»، مضمون خود عین نیست، کیف چگونه خود عین مضمون باشد حال آنکه «لم تطلق فیه و لیس لها علی تقدیر التلف ایضاً عهدة مالیة»، برای این عین رو فرض تلف یک عهده مالی نیست. این عبد بعد از اینکه غاصب قیمت اوصاف و اجزاء را داد و عبد بی‌دست و گوش از بین رفت و یک ضمان مالی بر عهده غاصب است.

مرحوم سید در حاشیه اشکال می‌‌کند: همین دلیل بر این است که از ابتدا این قیمت بدل از خود عبد بوده است و همینی که شما می‌‌گویید بعداً عبد تلف شد یک عهده جدیدی محقق نمی‌شود، خود همین دلیل بر این است که از ابتدا این غرامت بدل از عین بوده است والا اگر بدل از عین نباشد، چرا عین تلف شد، عهده مالی در کار نباشد؟ «بل الأمر بردّها مجرّد تکلیف»، امر به رد عین یک حکم تکلیفی است، «لا یقابل بالمال»، مال در آن نیست، مقابل مال نمی‌شود، «بل لو إستلزم ردّه ضرراً مالیاً علی الغاصب».

اگر رد عین یک ضرر مالی بر غاصب باشد، «امکن سقوطه» سقوط وجوب رد امکان دارد، بنابر نظریه مشهور هر جا حکم شرعی داشتیم، این حکم شرعی مستلزم ضرر باشدريال قاعده لاضرر می‌‌آید حکم شرعی را بر می‌‌دارد. مشهور این نظریه را دارند امام رضوان الله در قاعده لاضرر یک نظریه‌ای بر خلاف نظریه مشهور دارند که این نتیجه را ندارد.

پس این امکن سقوطه یعنی از باب قاعده لا ضرر است. «فتأمّل»، را هم مختلف معنا کرده‌اند، بعضی گفته‌اند «فتأمّل» اشاره به این دارد که قاعده لا ضرر یک قاعده امتنانی است و در مقام امتنان بر امت و مردم است و منتی می‌‌خواهد شارع بگذارد «و لا منت علی الغاصب»، غاصب کسی نیست که قابلیت امتنان بر آن باشد. قاعده لا ضرر راجع به غاصب نمی‌آید و راجب غاصب باید عبارت فقها را بگویم.

«الغاصب یوخذ بأشدّ الاحوال» این بیانی است که مرحوم شهیدی در حاشیه دارد و مرحوم سید بیان دیگر دارد، بر طبق اشکالی که کرده است فرموده «فتأمل» اشاره به همان اشکال دارد.

شهید ثانی در مسالک آمده است از ظاهر فقها یک فتوایی را نقل کرده است، «من أنّ ظاهرهم عدم وجوب إخراج الخیط المغصوب عن الثوب بعد خروجه عن القیمة بالإخراج»، فقها فرموده‌‌اند اگر نخ‌های غصبی را بخواهید از لباس بکشید بعد از خروج از قیمت خارج می‌‌شود، گفته‌‌اند واجب نیست اخراج آن «فتعیّن القیمة فقط»، قیمت فقط متعيّن است.

غاصب مکلف به رد خیوط نیست و پول آن را پرداخت کند. مرحوم شیخ می‌‌فرماید: لعل این کلام صاحب مسالک «محمول علی صورة تضرر المالک» آنجایی است که مالک سو مراد است کسی که نخ‌ها را غصب کرده است، این مالک سو متضرر می‌‌شود «بفساد الثوب المخیط أو البناء المستدخل فيه الخشبة»، قدیم بنا را از چوب می‌ساختند و یک چوبی را ستون اتاق قرار دادند چوب غصبی اگر آن را بردارند خراب می‌‌شود.

«کما لا یأبي عنه»، حمل ابا ندارد از این «عنوان المسألة»، عنوان مسئله مراد این است «المسألة البناء مستدخل فیه الخشبة المغصوبة»، عنوان مسئله در کلمات فقها این عنوان است مسئله «البناء مستدخل فیه الخشبة المغصوبة»، در لباس ممکن است یک کسی بگوید که ممکن است من طوری نخ را در بیاورم که لباس از بین نرود، ولی اگر خشبه را بخواهد در بیاورد بنا خراب می‌‌شود و عنوان مسئله موید این حمل است «لا عنوان مسئله و حینذٍ»، یعنی حالی که این کلام فقها را حمل کرده‌ایم بر آنجایی که خروج عین، موجب ضرر است. «فلاحظ وحينئذٍ، فلا تنافي ما تقدم عنه سابقاً»، منافات ندارد با آنچه گذشت از شهید «سابقاً من بقاء خیط علی ملک مالکه و ان وجب بذل قیمته»، فرمود خیل بر ملک مالک باقی می‌‌ماند.

اگر خیل بر ملک مالک باقی می‌‌ماند، اثر بقاء در ملک این است که هر زمانی مالک گفت به من نخ‌ها را بدهید به آن بازگرداند «و ان وجب بذل قیمته» این خیط.

ثم ان هنا قسم رابعاً یک نوع چهارمی داریم که باید تدارک دیده بشود اینجا اضافه کنید یعنی «مضافاً لو خرج المضمون عن الملکية» علاوه بر اینکه از مالیت خارج می‌‌شود از ملکیت هم خارج شود «مع بقاء» حق اولویت در این مال «کما لو صار الخلّ المغصوب خمراً».

«فاستشکل»، مرحوم علامه در قواعد در وجوب رد این خمر، «مع القیمة»، در اینجا اگر کسی سرکه کسی را غصب کرد و بعد خمر شد همه می‌‌گویند قیمت سرکه را باید به مالک بدهد. بحث این است که علاوه بر رد قیمت خود مال را باید بازگرداند یا خیر؟

مرحوم علامه می‌‌فرماید: «فیه اشکال» یعنی مسئله در آن دو طرف است. مرحوم شیخ انصاری می‌‌فرماید: «لعلّه وجه اشکال من استصحاب وجوب ردّها»، از یک طرف استصحاب می‌‌گوید باید رد کرد و از طرف دیگر استصحاب می‌گوید موضوع باید عوض شود «و من أنّ الموضوع في المستصحب ملك المالك‏»، آنکه وجوب در مستصحب بوده است، ملک در مالک است آنچه که ردش واجب است، رد الملک است. این خَلی که خمر شده است ملک نیست، «ولم یکن مالک الاّ اولی به»، الان ملک نیست و مالک نسبت به مایع حق اولویت دارد.

«ألا أن یقال»، اینجا اضافه کنید که موضوع وجوب رد ملک است نه اولویت آنچه که ردش واجب است ملک دیگران است نه آنچه دیگران در آن اولویت دارند. «الا أن یقال، إنّ الموضوع في الإستصحاب عرفيّ»، می‌گوید: همین مایع ملک زید بوده است و مایع موجود است، باید آن را رد کرد و موضوع عرفیه است. «کان الوجوب مذهب جماعة، منهم الشهیدان»، محقق ثانی و وجوب رد را تأیید می‌‌کند، «أنّه لو عاد خلاّ ردّت إلي المالک»، اگر بعد از خمرین دو مرتبه خَل شد، باید رد شود به مالک «بلاخلافٍ ظاهر».

فرع دیگر این است که در بدل حیلوله ما با ارتفاع قیمت چه کنیم؟ الان غاصب عین مال مالک را در دریا انداخته است، می‌‌آید به جای سلطنتی که از مالک فوت شده است، مالی را در اختیار او می‌‌گذارد که سلطنت محقق شود، این ارتفاع قیمت آیا ضامن است یا بعد از دفع بدل ارتفاع قیمت را دیگر این غاصب ضامن نیست؟

«ثمّ إنّ مقتضى صدق الغرامة على المدفوع»، اینکه بر مدفوع غرامت صدق می‌‌کند، مقتضای آن خروج «الغارم عهدة العین فلا يضمن»، ضامن نمی‌شود «ارتفاع قیمة العین بعد الدفع»، بعد از اینکه دفع کرد یعنی بعد دفع بدل ضامن نیست «سواءً کان» این ارتفاع «للسّوق» مال مالک را گرفت در دریا گرفت ۱۰۰۰ تومان ارزش داشته است و سه ماه گذشته است و شده است ۳۰۰۰ تومان یا زیادی متصله گوسفندی را گرفته است و چاق شده است و یا زیادی «المنفصلة کالثمرة»، البته اینجا علت اینکه نمی‌گوید «والمنفصل» می‌‌گوید «بالمنفصل» برای این است که در زیادی منفصله حکم عین جدید را دارد.

زیاده منفصله حکم یک عین جدید را دارد چه بسا بگوییم بدل این عین جدید را بپردازد. ارتفاع قیمت ضامن نیست. «ولا یضمن منافعه»، غاصب ضامن نمی‌شود منافع این مال را، «فلا یطالب الغارم بالمنفعة»، غارم به منفعه مطالبه نمی‌شود «بعد ذلک» یعنی بعد رفع بدل حیلوله، و از تذکره علامه و بعض دیگر فتوا داده‌‌اند به ضمان منافع اسب کسی را گرفته است و غصب کرده است برده جایی گذاشته است و حال راه‌ها بسته شده است و قدرت ندارد اسب را به مالک بدهد، آیا علاوه بر اینکه بدل حیلوله می‌‌پردازد، باید ضمان منافع این اسب را باید بدهد؟

مورد اختلاف است، مرحوم شیخ می‌‌فرماید: خیر، مرحوم علامه و بعضی دیگر قائل شده‌‌اند به ضمان منافع و ضمان منافع را شیخ طوسی در مبسوط تقویت کرده است «بعد ان جعل الاقوی خلافه» بعد از اینکه اقوا خلاف این قول باشد. یعنی اقوا این است که ضامن نیست. عبارت شیخ طوسی در مبسوط این است. مرحوم شیخ می‌‌فرماید: آیا منافع این مدت را غاصب باید به مالک بدهد یاخیر؟ فرموده است دو وجه است، یک وجه این است که نباید بدهد. «و هو الاقواء» یک وجه این است که بدهد «و هو قویاً ایضاً» یعنی وجه پرداخت منافع و ضمان منافع وجه ضعیفی نیست و در موضعی از جامع المقاصد.

 «أنّه موضع توقّف و فی موضعٍ آخر»، در محل دیگر از کتاب جامع المقاصد وجوب را ترجیح داده است، مطلب دیگر این است که می‌‌فرمایند: اگر بعد از آنی که وصول به عین متعذر شد، غاصب دید که دستش از عین مالک کوتاه است، بعد از تعذر و قبل از دفع بدل حیلوله اگر ارتفاع یافت، مرحوم شیخ می‌‌فرماید: اینجا آیا ارتفاع قیمت سوقیه در این فاصله در مسئله قبلی بحث ارتفاع قیمت سوقیه بعد از دفع بدل بود. حالا در فاصله زمانی بین تعذر و دفع بدل می‌‌فرماید: عبارت فقها را اگر نگاه کنیم، فقهاء تعذر را عطف به تلف کرده‌اند.

همانطور که در تلف قیمت یوم التلف داده می‌‌شود و ارتفاع قیمت بعد از زمان تلف محاسبه نمی‌شود، در تعذر هم اینگونه است و بعد از آن ارتفاع قیمت محاسبه نمی‌شود؛ اما مرحوم شیخ می‌‌فرماید: این در صورتی است که ما باشیم و ظاهر فقها و مقتضای قاعده این است که بین تعذر و تلف اینجا تفاوت است. اینجا می‌توانیم بگوییم بعداز تعذر ارتفاع قیمت را ضامن است ولو اینکه بعد از تلف ارتفاع قیمت را ضامن نیست. برای اینکه در تلف پرداخت قیمت تعیین دارد. مالک نمی‌تواند بگوید من پول را نمی‌خواهم عین مال تلف شده است و غیر از پول چیز دیگری نیست، ولی در باب تعذر مالک حق امتناع دارد، می‌‌گوید: مالم در دریا افتاده است صبر می‌‌کنم در بیاید.

لذا چون حق امتناع دارد، مرحوم شیخ می‌‌فرماید: ارتفاع قیمت را ضامن است. «ثم إنّ ظاهر عطف التعذر علي التلف»، در کلام بعضی از فقهاء «عند التعرض لضمان المغصوب بالمثل او القیمة»، این عطف یقتضی عدم ضمان ارتفاع القیمة السوقیة»، که بگوییم قیمت سوقیه را ارتفاعش را ضامن نیست ارتفاعی که «الحاصل بعد التعذر» و قبل از دفع است یعنی قبل از دفع بدل حیلوله، «کالحاصل» یعنی کالارتفاع حاصل بعد التلف، اما شیخ می‌فرماید این ظاهر عطف این اقتضا را دارد.

«لکنّ مقتضی القاعدة ضمانه له»، مقتضی قاعده این است که ضامن این ارتفاع است، «ضمانه له للارتفاع»، اینجا بین تلف و تعذر فرق است، «لانّ مع التلف یتعیّن القیمة»، قیمت متعین است، «و لذا لیس له الامتناع»، یعنی «للمالک مالک» نمی‌تواند امتناع کند «من أخذ القیمة بخلاف تعذّر العین، فإنّ القیمة غیر متعیّنة»، قیمت تعین ندارد «فلو صبر المالک حتّی یتمکّن من العین»، اگر مالک صبر کند تا تمکن از عین پیدا شود «کان له ذلک»، برای مالک چنین حقی است.

«و یبقي العین فی عهدة الضامن فی هذا المدّة»، در عهده ضامن در این مدت یعنی بین تعذر و دفع بدل عین بر عهده ضامن است «فلو تلفت» اگر تلف شود در این مدت «کان له» یعنی «للمالک قیمتها قیمت عین من حین التلف» آن زمانی که تلف شده است. «أو اعلی القیم إلیه»، یعنی علی التلف که بنا بر اختلافی بود که در قیمیات آیا ضامن، ضامن قیمت یوم التلف است یا «یوم الغصب» است یا «علی القیم» از «یوم الغصب» تا «یوم التلف» است.

«او اعلی القیم إلیه»، یعنی علي یوم تلف او اعلی القیم علي یوم الغصب، بنا بر آن اختلاف علی الخلاف همان خلاف گذشته «و الحاصل: أنّ قبل دفع القيمة يكون العين الموجودة في عهدة الضامن‏».

«او یوم الغصب» یعنی ضمان یوم الغصب بنا بر نظریه که یوم الغصب را ضامن است، آن علیه ضمیر می‌خورد به «یوم تلف» یعنی «اعلی القیم» از «یوم غصب» تا یوم تلف او یوم الغصب عطف به من حین التلف است و «ضمان یوم الغصب» را ضامن است. «والحاصل أنّ دفع القیمة»، قبل از آنی که قیمت را دفع کند «یکون العین الموجودة فی عهدة الضامن، فلا عبرة بیوم التعذّر»، یوم تعذر در اینجا معتبر نیست.