بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«و كيف كان، فالمهمّ بيان معنى القاعدة أصلًا و عكساً، ثمّ بيان المدرك فيها فنقول و من اللّه الاستعانة»

مرحوم شيخ دلیل چهارم برای اثبات ضمان در مقبوض به عقد فاسد را قاعده «کل عقد یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده» بيان كردند. در هر عقدی که در صحیحش ضمان است، در فاسد آن نيز ضمان است و «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده»، در هر عقدي كه در صحيحش ضمان نيست، در فاسدش هم ضمان نيست.

تطبيق اين قاعده در ما نحن فيه اين چنين است كه بیع، در صحیحش ضمان است، بنابراین در فاسدش هم ضمان است، لذا مقبوض به عقد فاسد مضمون است. شیخ ابتدا درباره مفاد اين قاعده بحث مي كنند و بعد به دليل آن مي پردازند كه آیا دلیل شرعی و حجت شرعی بر آن داریم یا خیر؟

مراد از عقد در قاعده

در بيان مفاد قاعده، پيرامون چند خصوصیت بحث می‌کنند؛ اولین خصوصیت مربوط به کلمه «عقد» مذكور در قاعده مي باشد، آیا مراد از این عقد فقط عقود لازمه است یا توسعه دارد؟ شیخ می‌فرماید: این عقد اختصاص به عقود لازمه ندارد و در عقود جایزه، مثل هبه هم جاري است، حتی بالاتر، می‌فرمایند: شامل عقودی که شائبه ایقاع را دارند، مثل عقد وصیت یا عقودی که أقرب به ایقاع است، هم مي شود. عقود أقرب به ایقاع، مثل جعاله و خلع که در آنها هم شائبه ایقاع است و هم «أقرب الی الایقاع» هستند.

جعاله عقدی است که فقها در آن اختلاف دارند، عده‌ای، مثل ابن ادریس، علامه و جمعی از فقها گفته‌اند که جعاله عقد جایز است و عده‌ای دیگر، مثل مرحوم صاحب جواهر، جعاله را ایقاع می‌دانند. اختلاف ناشي از این است که بسیاری از خصوصیات معتبر در عقد، در جعاله معتبر نیست، مثلا در جعاله جهالت راه دارد، حتي نياز نيست عامل، از مقدار جعاله و ايجاب جاعل اطلاع آن کسی که در جعاله می‌آید آن عمل را نداشته باشد.

اگر کسی بدون اطلاع از این ایجاب جاعل، عملي كه بر آن جعل قرار داده شده است را انجام بدهد، استحقاق جعل را دارد، در حالی که در باب عقد طرفین باید نسبت به مفاد عقد اطلاع کامل داشته باشند. بنابراین؛ چون خصوصیاتی که در سائر عقود معتبر است، در جعاله معتبر نیست، برخي فقها فتوا دادنده‌اند که جعاله ایقاع است.

در طلاق خلع، هم برخي خصوصيات عقد معتبر نيست، در طلاق خلع زن پولی را به مرد می‌دهد در مقابل اینکه او را طلاق دهد، در حالي كه اين پول عنوان عوضيت ندارد، بلكه از باب این است که در زوج ایجاد داعی کند برای طلاق، شبیه جايي كه به مولا بگویند: هزار تومان به تو می‌دهيم، عبد را آزاد کن، در اینجا گفته نمي‌شود كه عقدی بین این دو طرف واقع شده است، دادن هزار تومان برای ایجاد داعی و انگیزه است که مولا عبد خود را آزاد کند.

بعضی در مورد طلاق خلع گفته‌اند: عوضی كه زن می‌دهد، عنوان عوضیت ندارد، بلكه از آن به عنوان فداء تعبیر می‌کنند. بنابراین در «خلع» اختلاف است که آیا عنوان عقد را دارد یا عنوان ایقاع را دارد؟ شیخ می‌فرماید: در این هم شائبه ایقاع یا اقربیت الی الایقاع مطرح است.

مراد از ضمان در قاعده

در قاعده مذكور یک «یضمن» داریم كه در مورد عقد صحیح است و یک «یضمن» كه در مورد عقد فاسد است، آیا ضمان در عقد صحیح یک معنا دارد و ضمان در عقد فاسد معنای دیگری؟ یا به طور کلی ضمان یک معنا و مفهوم کلی دارد که آن معنا هم در عقد صحیح پیاده می‌شود و هم در عقد فاسد؟ از نظر فقهی چه تعریفی می‌توان برای ضمان ارائه داد؟ برای اینکه مطلب شیخ روشن شود، بايد آنچه که در ذهنتان از معنای ضمان، تداعی می‌شود را کنار بگذارید.

مرحوم شیخ می‌فرماید: بین ضمان در عقد صحیح و عقد فاسد از نظر معنا تفاوتي نیست، معنای ضمان عبارت است از «درک المضمون علی الضامن»، مالی که ضمان به آن تعلق می‌یابد، تدارکش در مال اصلی ضامن است، یعنی زمانی که به شخصی، می‌گویند ضامن، باید این مال مضمون را از مال اصلی خودش جبران کند، به طوری که خسارتی به مال اصلی خود وارد می‌کند.

این معنا هم در عقد صحیح و هم در عقد فاسد وجود دارد. در عقد صحیح، زید کتابش را در مقابل یک کیلو گندم می‌فروشد. زید کتاب را می‌دهد و عمرو گندم را. قبل از اینکه معامله‌ای بین آنها محقق شود، کتاب مال اصلی زید است و گندم هم مال اصلی عمرو، حال که کتاب را در مقابل گندم معامله کردند، هر کدام یک مال حادث و مال جدید یافتند. زیدي که کتاب را داده است، به عنوان مال حادث، گندم داخل ملکش می‌شود و عمرو که گندم داده، کتاب به عنوان مال حادث نصیبش می‌شود.

با توجه به اين توضيحات، اگر گفتیم زید يا عمرو ضامن است، معنایش این است که باید مال مضمون را در مال خودشان تدارک ببینند و خسارت مال مضمون به مال اصلی ضامن وارد شود. در عقد صحیح مال اصلی زید کتاب بوده است، لذا اگر گندمی كه گرفته، تلف شود، به مال اصلی زید، خسارتی وارد می‌شود، يعني بايد کتاب که مال اصلی زید بود، در اختیار عمرو قرار بگيرد و بالعکس.

پس در عقد صحیح این معنا کاملاً قابل پیاده شدن است. در عقد فاسد هم اینگونه است، اگر عقد فاسدی واقع شود، مثلا کتاب در مقابل گندم قرار گيرد و کتاب در دست مشتری تلف شود، می‌گوییم مشتری ضامن است، یعنی باید خسارت کتاب را از مال اصلی خودش بدهد.

شیخ می‌فرماید: از تعريفات برخي مثل مرحوم صاحب ریاض، معنای دیگری برای ضمان استفاده می‌شود. ايشان می‌گوید: ضمان معنایش این است که مال مضمون در ملک ضامن تلف شود. مالي که سبب برای ضمان است، می‌گوییم: «یتلف فی ملک الضامن». صاحب ریاض می‌فرماید: زمانی که می‌گوییم: عقد صحیح ضمان آور است، یعنی این کتاب را که داده است به مشتری، اگر در دست مشتری تلف شد، این کتاب که برای مضمون است، «یتلف فی ملک الضامن»، کتابي كه برای مشتری شد، هنگام تلف، به عنوان ملک مشتری تلف می‌شود.

همین معنا را در عقد فاسد هم پیاده کرده‌اند به اين بيان كه وقتي بايع کتاب را به عقد فاسد به مشتری مي‌دهد، با وجود اينكه این عقد، برای مشتری ملکیت نیاورده است، اما اگر بخواهیم بگوییم: مشتری ضامن است، باید بگوییم: مشتری مالک کتاب می‌شود و کتاب به عنوان ملک خود مشتری تلف می‌شود، ولي مشتری باید بدل کتاب را به بایع بدهد، يعني مثل يا قيمت آن را.

مرحوم شیخ این تعریف را قبول ندارد، زيرا؛ لازمه تعریف این است که اگر هیچ معامله‌ای بین دو نفر واقع نشده باشد و مال از بین برود، بگوییم: «یتلف فی ملک الانسان»، لذا هر انسانی ضامن مال خودش است. شاید این حرف در عرف مسامحی، بین مردم زده شود، اما از روی تأمل و توجه، حرف اشتباهی است.

انواع متدارک در ضمان و اصل در آن

بعد از تعریف ضمان، دو مطلب باید روشن شود، اولا انواع متدارک و ثانیا اصل در ضمان. متدارک در باب ضمان، دارای سه مصداق است؛ اول: تدارک «بالعوض الواقعی»، دوم: تدارک «بالعوض المسمی» است، سوم: تدارک به اقل عوض واقعی و مسمی. مثال اینها را در تطبیق عرض می‌کنیم.

اما مطلب دوم: مرحوم شیخ می‌فرمایند: ضمان هر جا به صورت مطلق استعمال شود، ظهور در ضمان واقعی دارد. یعنی آنکه در واقع به عنوان بدل آن مال، مضمون است. بدل واقعی در مقابل عوض جعلی است. این کتاب قیمتش صد تومان است، اگر به پنجاه تومان فروختید، به این پنجاه تومان می‌گویند: عوض جعلی، عوضی است که طرفین عقد بر آن توافق کرده‌اند و شارع آن را امضاء کرده است.

بنابراین چنانچه «ضمان» در روایات مطلق آمد، ظهور در عوض واقعی دارد و عوض جعلی را از راه قرینه باید استفاده کنیم، از این رو «ضمان» در قاعده «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» را نمی‌توانیم بر ضمان المسمی حمل کنیم، چنانچه بعضی از فقها حمل کرده‌اند.

«و کیف کان»، کسی از قبل از مرحوم علامه متعرض این قاعده شده باشد یا نشده باشد، مهم بیان معنای قاعده است، «اصلاً و عکساً، ثم بیان المدارک فیها»، مهم بیان مفاد و مدرک آن است، «فنقول من الله الاستعانة إنّ المراد بالعقد» در «کل عقد یضمن...» چیست؟ «أعمّ من الجائز و اللازم»، خصوص عقد لازم نیست؛ بلکه بالاتر «بل ممّا كان فيه شائبة الإيقاع أو كان أقرب إليه»، حتی آنکه شائبه ایقاع دارد هم شامل است، شائبه ایقاع، یعنی عقد خالص نیست، مقداری بوی ایقاع در آن است. اما «اقرب الیه»، یعنی احتمال عقد بودنش ضعیف است و احتمال ایقاع بودنش قوی.

«فیشمل الجعالة و الخلع»، جعاله و خلع را شامل می‌شود. ابن ادریس، علامه، شهید و محقق ثانی تصریح کرده‌اند که جعاله عنوان عقد جایز را دارد، اما صاحب جواهر از عبارت مرحوم محقق در شرایع، ایقاع بودن را استظهار کرده است و صاحب جواهر هم فتوایش این است که جعاله عنوان ایقاع را دارد. بیان شد خصوصیاتی که در عقد معتبر است، در جعاله معتبر نیست، مثلاً در جعاله اگر صبی ممیز، مال شخص جاعل را که گم شده بود، بیابد و تحویل دهد، استحقاق جعل را دارد، در جعاله اگر عامل از ایجاب جاعل هم بی‌اطلاع باشد، جعاله صحیح است.

در خلع هم اختلاف است که آنچه زوجه به زوج می‌دهد تا زوج او را طلاق دهد، آیا عنوان فداء را دارد یا عنوان معاوضه را؟ همچنین اختلاف دیگری در خلع وجود دارد که خلع طلاق است یا فسخ؟ این اختلافات سبب شده است که در ماهیت خلع اختلاف شود که آیا ایقاع است یا عقد؟

«و المراد بالضمان في الجملتين»، مراد از ضمان در دو جمله «یضمن بصحیحه و یضمن بفاسده» چیست؟ «هو كون دَرَك المضمون، عليه»، «درک»، مبتدا و «علیه»، خبر است. مراد تدارک مال مضمون، بر ضامن است، «بمعنى كون خسارته و دَرَكه في ماله الأصلي»، خسارت مال مضمون در مال اصلی ضامن است، عرض شد كه اين در مقابل مال حادث است. معامله‌ای که می‌خواهد انجام شود و بایع کتاب را بفروشد و مشتری گندم را به عنوان ثمن بدهد، قبل از معامله این کتاب مال اصلی بایع است و بعد از معامله گندم مال بایع می‌شود، ولی به عنوان مال حادث است، همینطور در مشتری.

«فإذا تلف وقع نقصان فيه»، لذا ضمان این است که ضامن از مال اصلی اش باید کم شود. «فاذا تلف» زمانی که مضمون تلف شد، «وقع النقصان فیه»، نقصانی در مال اصلی واقع می‌شود، «لوجوب تدارکه منه»، تدارک ببیند مضمون را از مال اصلی، این تعریف شیخ است. و اما تعریف دیگران: «و اما مجرد کونه تلف فی ملکه»، ضمان تلف در ملک ضامن است، «بحیث یتلف مملوکاً له»، به طوری که به عنوان ملک برای ضامن تلف شود، «کما یتوهم»، توهم است، متوهم را دو نفر گفته‌اند؛ یکی مرحوم شیخ علی در حاشیه لمعه و يكي هم مرحوم صاحب ریاض.

«فليس هذا معنى للضمان أصلًا»، اصلاً این معنای ضمان نیست. چرا بعضی فقها اینگونه معنا کرده‌اند؟ چون می‌گویند: در ضمان باید کاری کنیم که از مال ضامن کم شود، نه مال صاحب مال، لذا اگر از مال ضامن بخواهد کم شود، باید طوری باشد که مال به عنوان ملک ضامن تلف شود. شیخ می‌فرماید: «فلا يقال: إنّ الإنسان ضامنٌ لأمواله»، اشکالش این است که به هر انسانی كه مالش تلف شود بتوانیم بگوییم: ضامن.

«ثمّ تداركه من ماله»، تدارک سه مصداق دارد: «تارةً يكون بأداء عوضه الجعلي الذي تراضى هو و المالك»، ادا عوض جعلی که ضامن و مالک تراضی كرده‌اند «على كونه عوضاً و أمضاه الشارع»، بر اینکه عوض باشد و شارع این عوض جعلی را امضاء کرده است، «کما فی المضمون بسبب العقد الصحیح»، همانطور كه در عقد صحیح اینگونه است.

وقتي بايع در عقد صحیح کتابی را در مقابل گندم می‌فروشد، می‌گوییم: ضمان است، یعنی این کتاب برای مشتری است و اگر کتاب تلف شد و کتاب را بایع به مشتری داد، مشتری ضامن است که در مقابل این کتاب گندم را بدهد، وقتي مشتری گندم را به بایع داد، بایع ضامن است که در مقابل گندم، کتاب را به مشتری بدهد. اين را ضمان به عوض جعلی مي گويند.

«و أُخرى بأداء عوضه الواقعي و هو المثل أو القيمة»، تدارک به عوض واقعی است، یعنی مقدار قراردادی نيست، آن مقداری که مثل و قیمت واقعیه است را بايد تدارك كند، «و ان لم یتراضيا علیه»، ولو طرفین بر این قیمت واقعی تراضی نداشته باشند، مثلا در عقد فاسد، چنانچه مبیع در دست مشتری تلف شد، مشتری باید مثل يا قیمت آن را بدهد، چه راضی باشد و چه نباشد.

فرض سوم تدارک: «بأداء اقلّ الأمرین من العوض الواقعی و الجعلی کما ذکره بعضهم»، مراد از بعض شهید ثانی در بعضی از مقامات است، «مثل تلف الموهوب بشرط التعويض قبل دفع العوض»، مانند مثالی که در باب هبه می‌زنند؛ اگر در هبه معوضه، واهب عین موهوبه را به متهب داد و هنوز متهب عوض را به او نداده، عین موهوبه در دست متهب تلف شد، فتوای شهید این است که متهب مختار است اقل الامرین از عوض مشروط و واقعی را بدهد.

«فاذا ثبت هذا»، حالا که روشن شد تدارک سه مصداق دارد، نه اينكه ضمان سه معنا داشته باشد و در عوض واقعی و عوض جعلی و اقل الامرین، یک معنا بیشتر ندارد، «فالمراد بالضمان بقولٍ مطلق، هو لزوم تداركه بعوضه الواقعي»، مراد از ضمان به قول مطلق، لزوم تدارک به عوض واقعی است، یعنی هر جا کلمه ضمان مطلق آمد، ظهور در عوض واقعی دارد، «و لذا لو اشترط ضمان العارية»، اگر عاریه دهنده گفت: مالم را عاریه می‌دهم به شرطی که تو ضامن باشی، «لزم غرامة مثلها» یا «قیمتها، ولم یرد في أخبار ضمان المضمونات من المغصوبات و غيرها عدا لفظ «الضمان» بقولٍ مطلق»، در اخبار ضمان مضمونات از مغصوبات و غیر مغصوبات، آن مواردی که به انسان مالی را به امانت مي دهند، فقط لفظ ضمان به قول مطلق آمده است، پس باید آنها را حمل بر عوض واقعی كنيم.

«اما تدارکه بغیره»، یعنی تدارک مضمون به غیر عوض واقعی، «فلابد من ثبوته من طریق آخر»، طریق دیگري «مثل تواطئهما علیه»، علی غیر عوض واقعی، «بعقدٍ صحيح يُمضيه الشارع»، به عقد صحیحي که شارع امضاء کرده باشد. تا اینجا مرحوم شیخ تکلیف مسئله را روشن کردند که مراد از ضمان در « یضمن بفاسده و یضمن بصحیحه»، ظهور در عوض واقعی دارد.

در مقابل برخی گفته‌اند: مراد عوض المسمی است، یعنی اگر عقد فاسدی واقع شد مثلا کتاب در مقابل گندم و کتاب تلف شد، همان گندمی که مشتری تعیین کرده بود به عنوان ضمان باید به بایع بدهد. شیخ این احتمال را قبول نمی‌کند، «فاحتمال: أن يكون المراد بالضمان في قولهم: «يضمن بفاسده» هو وجوب أداء العوض المسمّي»، عوض مسمی داده شود نظیر ضمان در عقد صحیح، «ضعیف فی الغاية»، چرا ضعیف است؟

دو دلیل برای بطلان اینکه مراد از ضمان در قاعده، ضمان المسمی است، گفته شده است که شیخ یک دلیل را رد و دیگری را قبول می‌کند.

اما دلیل اول: در عقد فاسد عوض المسمی موضوع ندارد، چون عوض جعلی آن عوضی است که طرفین بر آن توافق کنند و شارع آن را امضاء کند، لذا اگر گفتیم: عقدی عقد فاسد است، معنایش این است که شارع امضاء نکرده است و آن عوض، عوض المسمی نیست.

شیخ می‌فرماید این را قبول نمی‌کنیم که اگر عقدی فاسد شد، عوض المسمی در آن معنا نداشته باشد. جایی برای شما مثال می‌زنیم که از یک عوض واقعی انقلاب می‌یابد به عوض المسمی. در باب معاطات روی قول به اینکه معاطات مفید اباحه است، هیچ کدام مالک نمی‌شوند، اما اگر أحد العوضین تلف شد، آن عوض قبل از تلف در ملک آن شخص بوده است، مال دیگری می‌شود، در حالیکه اگر قبل از ملکیت، تلف می‌شد، مسئله عوض المسمی نبود و عوض واقعی بود، اما بعد از تلف انتقال یافت به عوض المسمی.

بنابراین در باب فساد، همین مقدار که هر عوضی باقی برملک دیگری باشد، کفایت می‌کند.

«ضعیف فی الغایة» این وجه ضعف همان مطلبی است که بعضی خیال کرده‌اند؛ بین عوض المسمی و فساد جمع نمی‌شود. «لا لأنّ ضمانه بالمسمّى يخرجه من فرض الفساد؛ إذ يكفي في تحقّق فرض الفساد»، فساد عقد یعنی اینکه شارع می‌گوید: اینکه شما قرار داده‌اید، عوض واقع نمی‌شود. شیخ می‌گوید: فساد عقد آن است که نقل و انتقال نیاید، «يكفي في تحقّق فرض الفساد بقاءُ كلٍّ من العوضين على ملك مالكه و إن كان عند تلف أحدهما» ولو اینکه بر ملک مالک باقی مانده است، ولی اگر احدهما تلف شود، «یتعيّن الاخر» دیگری تعیّن می‌یابد.

فساد معنایش این نیست که شارع خط بطلانی بر گندم بکشد که اصلاً نمی‌تواند عوض واقع شود، بعد از اینکه هر دو توافق کردند بر اینکه گندم، به عنوان عوض باشد، هنگام تلف کتاب، متعین شود، چه اشکالی دارد؟ نظیر معاطات بنابر قول به اباحه که توضیحش گذشت. «بل لاجل ما عرفت»، دلیل دوم است که توضیحش فردا عرض می‌شود.