بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«فرع» لو اختلف المتعاقدان اجتهاداً أو تقليداً في شروط الصيغة، فهل يجوز أن يكتفي كلٌّ منهما بما يقتضيه مذهبه أم لا؟ وجوه‌‌»

مرحوم شیخ بعد از اینکه شرایط معتبره در عقد را بیان فرمودند، فرعی را مطرح می‌کنند که متفرع بر همین مباحث شرایط است، ایشان می‌فرمایند: اگر بایع و مشتری در شرایط معتبره در عقد، اجتهاداً یا تقلیداً با یکدیگر اختلاف داشته باشند، مثلاً بایع شخص مجتهدی است یا از مجتهدی تقلید می‌کند که نظرش عدم اعتبار عربیت در عقد است و مشتری کسی است که آن هم اجتهاداً یا تقلیداً بر این نظر است که عریبت در صیغه عقد معتبر است، اگر عقدی را به صیغه عربی برقرار کنند این مورد اتفاق طرفین است و اشکالی ندارد، اما اگر فارسی برقرار کردند، حکم چیست؟

آیا عمل هر کدام به مقتضای نظر و به مقتضای مذهبش جایز است یا جایز نیست؟ مرحوم شیخ می‌فرمایند: در اینجا سه نظریه وجود دارد:

اقوال در مسأله

نظریه اول: هر کدام به مقتضای مذهب خودش عمل کند، مثلاً بایع که عربیت را معتبر نمی‌داند، به زبان فارسی بگوید: «فروختم» و مشتری که عربیت را معتبر می‌داند، به زبان عربی بگوید: «اشتریت».

نظریه دوم: اگر هر کدام به مقتضای مذهب خودش عمل کند، عقد باطل است.

نظریه سوم: تفصیل داده شود، این عقد اگر مجموعاً از عقودی باشد که قائل به صحت ندارد، باطل است، اما اگر از عقودی باشد که قائل به صحت دارد، صحیح است، مثلاً فرض کنید ما در میان فقها کسی را نداریم که هم تقدیم قبول بر ایجاب را جایز بداند و هم فارسی بودن را جایز بداند، حال اگر بایع و مشتری در هر دو اینها با هم اختلاف نظر دارند، بایع قائل است به اینکه تقدیم قبول بر ایجاب جایز نیست، اما فارسی بودن جایز است ومشتری عکس مطلب را قائل است و می‌گوید تقدیم قبول بر ایجاب جایز است، اما فارسی بودن جایز نیست، چنانچه این دو نفر عقدی را واقع کنند که قبول را بر ایجاب مقدم کنند و به لسان فارسی هم باشد، این عقد باطل است.

پس قول سوم این است که اگر این عقد قائل به صحت داشته باشد، صحیح است، اما اگر قائل به صحت نداشته باشد، عقد باطلی است.

نقد وبررسی نظریه سوم

مرحوم شیخ ابتدا بطلان قول سوم را روشن می‌کند و می‌فرماید: در میان این وجوه ثلاثه، قول سوم «اردء الوجه» است، زیرا؛ این دلیل که چون قائل به صحت ندارد، پس باطل است، نمی‌تواند دلیل بطلان باشد، مجرد اینکه قائل به صحت ندارد، دلیل بر این نیست که باطل باشد. به عبارت دیگر: وجه اردئیت این است که لازم نیست برای مرکب دلیل اقامه کنیم، چون هر کدام بر طبق حجت خود عمل کرده است، یکی قبول را مقدم کرده است بر ایجاب چون نظرش این بوده است و دیگری هم ایجاب را به صیغه فارسی خوانده، چون نظرش این بوده است، هر کدام بر طبق رأی و حجت خود عمل کرده‌اند و این اشکالی ندارد.

نظیرش در باب عبادات هم مطرح است. در باب عبادات، اگر فرض کنیم شخصی بین تقلید از دو مجتهد مخیر است، یکی از این دو مجتهد در تسبیحات اربعه می‌گوید: یکی کفایت می‌کند، ولی در باب قنوت می‌گوید: قنوت فارسی جایز نیست ومجتهد دیگر می‌گوید: در تسبیحات اربعه، یکی کفایت نمی‌کند، ولی در قنوت، فارسی جایز است. حال این شخص اگر در تسبیحات اربعه استناداً به رأی یک مجتهد و در قنوت استناداً به رأی مجتهد دیگر عمل کند، خیلی‌ها می‌گویند: اشکالی ندارد، چون هر جزئی را مستند به حجت شرعی عمل خود را انجام داده است.

نقد وبررسی نظریه اول و دوم

مرحوم شیخ در اینجا به یک مبنای مورد اختلاف بین علما، در بحث اصول، در مباحث احکام ظاهریه، اشاره می‌کنند، می‌فرمایند: صحت و بطلا در قول اول و دوم مبتنی بر نزاع احکام ظاهریه است. در احکام ظاهریه اختلاف است که آیا حکم ظاهری از باب سببیت معتبر است یا از باب طریقیت؟

سببیت یعنی اینکه امارات، مثل خبر واحد، «سبب لایجاد حدوث المصلحة فی المؤدّی»؟ سبب این شوند که در مؤدای خودشان، مصلحتی ایجاد شود ولو اینکه مؤدی در واقع چیز دیگری باشد؟

طریقیت که مشهور علمای امامیه قبول کرده‌اند، یعنی اینکه امارات در مضمون خودشان ایجاد مصلحت نمی‌کنند، بلکه طریق هستند برای کشف واقع که ممکن است با واقع مطابقت کنند یا نکنند.

مرحوم شیخ می‌فرماید: همین نزاع در اینجا جریان دارد، اگر مجتهدی گفت: در باب نکاح، عربیت معتبر نیست و بر طبق همین رأی یک نکاح فارسی ایجاد کرد، آیا این حکم ظاهری صحت که در حق این مجتهد وجود دارد، نسبت به کسی که عربیت را در صیغه نکاح باطل می‌داند، هم ثابت است؟

به مناسبت اشاره‌ای به گونه‌های حکم واقعی می‌کنند که در احکام واقعی دو گونه حکم داریم؛ یکی واقعی اولی و دومی واقعی ثانوی یا اضطراری. اگر از مجتهدی که می‌گوید: در عقد نکاح عربیت معتبر است، سوال شود که حکم عاجز از عربیت چیست؟ می‌گوید: نوبت می‌رسد به حکم اضطراری، لذا اگر احکام ظاهریه را از باب سببیت معتبر بدانیم، مجتهدی که به صیغه فارسی نکاح کرده است، حکم نکاحش نسبت به مجتهدی که عربیت را معتبر می‌داند، حکم واقعی اضطراری می‌شود. یعنی آن مجتهدی که عربیت را معتبر می‌داند، همان برخوردی را که با واقعی اضطراری می‌کند، با ظاهری می‌کند. لذا بنابر سببیت، حکم به صحت چنین نکاحی می‌دهد.

مرحوم شیخ می‌فرماید: بنابر این رأی، قول اول در «ما نحن فیه» صحیح است، یعنی اگر گفتیم احکام ظاهریه در حق دیگران، عنوان سببیت را دارد، نتیجه‌اش حجیت آن برای آنان هم هست.

اما اگر طریقیت را قائل شدیم، قول دوم صحیح است، یعنی عقد باطل است. به این دلیل که روی مبنای طریقیت، احکام ظاهریه فقط «مجرد الأعذر» هستند برای کسی که به این احکام ظاهریه رسیده است، یعنی برای مجتهدی که اعتقاد دارد که عقد فارسی اشکال ندارد و در واقع اشکال داشته، در روز قیامت عذر آور است. بنابراین اثرش برای دیگری فایده ندارد و فقط برای کسی عذر است که «اعتقد بهذا الحکم»، اما مشتری که می‌گوید: عربیت معتبر است نمی‌تواند به این رأی ترتیب اثر دهد و قائل به صحت آن شود.

بعد از نقد و بررسی این سه نظریه شیخ می‌فرماید: این مطالب که بیان کردیم در شروطی است که اختلاف در آنها، سرایت به مجموع عقد نکند، اما اگر شروطی باشد که اختلاف در آنها، سبب فساد مجموع عقد شود، عقد به طور کلی باطل است. در میان شروط هفت‌گانه که گذشت، اختلاف در چهار تا از آنها، سرایت به مجموع نمی‌کند، مثلاً یکی از شرایط ماضویت بود، اگر بایع و مشتری در اعتبار آن اختلاف داشتند و عقدی را مطابق اعتقاد خود خواندند، سبب فساد مجموع نمی‌شود.

اما یک سری شروط، مثل مسئله تنجیز، اختلاف در آن، سبب فساد مجموع عقد می‌شود، به این صورت که اگر بایع معتقد است که تعلیق اشکالی ندارد و ایجاب معلق برقرار کرد، مشتری که معتقد است تعلیق باطل است، «اشتریت» گفتنش لغو است. در این موارد که فساد، دامن مجموع عقد، یعنی ایجاب و قبول را می‌گیرد، اختلافات بالا نمی‌آید و این اختلاف سبب بطلان عقد می‌شود.

«فرع» لو اختلف المتعاقدان اجتهاداً أو تقليداً في شروط الصيغة»، اگر بایع و مشتری اختلاف کنند، یا هر دو مجتهد هستند که اختلاف نظر دارند و یا هر دو مقلد هستند که نظر مرجعشان در شروط صیغه مختلف است، مثلاً بایع می‌گوید: عربیت معتبر نیست و مشتری می‌گوید: معتبر است، سه نظر در مسأله مطرح است. «فهل یجوز أن یکتفی کلّ منهما»، اکتفا کنند هر کدام «بما یقتضیه مذهبه»، به آنچه که نظر و مذهب خودش اقتضا می‌کند، بایع که می‌گوید: فارسی بودن کافی است، فارسی بخواند و مشتری که می‌گوید: عربی، عربی بخواند.

«ام لا؟»، یعنی باید عقدی بیاورند که بر طبق اعتقاد هر دو صحیح باشد، لذا اگر هر کدام به مذهب خود اکتفا کنند، باطل است. «وجوه، ثالثها:»، سومین این وجوه، «اشتراط عدم کون العقد المرکّب منهما، مما لا قائل بکونه سبباً فی النقل»، وجه سوم تفصیل است، بگوییم: اگر عقد مرکب از این ایجاب و قبول، قائل به صحت ندارد، باطل است، «مما لا قائل بکونه سبب»، عقدی که صحیح باشد، سبب در نقل و انتقال است، عقدی که صحیح نباشد، سبب در نقل و انتقال نیست.

«کما لو فرضنا»، فرض کنید در میان فقها، «أنّه لا قائل بجواز تقديم القبول على الإيجاب و جواز العقد بالفارسي»، قائلی نداریم که هم قائل به جواز تقدیم قبول بر ایجاب باشد و هم قائل به عقد فارسی باشد، این «واو»، واو معیت است. بایع می‌گوید: تقدیم قبول بر ایجاب جایز است و فارسی بودن جایز نیست، مشتری می‌گوید: فارسی بودن جایز است ولی تقدیم قبول بر ایجاب جایز نیست. این دو که در این دو شرط با یکدیگر متعاکس هستند، قبول را مقدم کنند و دیگری صیغه را به فارسی بخواند.

«اردؤها اخیرها»، پست‌ترین آنها، وجه ثالث است، برای اینکه مجرد اینکه ما قائل به صحت نسبت به مجموع مرکب نداریم، دلیل بطلان نمی‌شود، زیرا؛ هر کدام بر طبق حجت، پیش رفته‌اند.

اما قول اول و دوم، «و الاولان مبنیان»، مبنی هستند بر اینکه، «علی ان الاحکام الظاهریة»، احکام ظاهریه «المجتهَد فیها»، که اجتهاد می‌شود، مراد از حکم ظاهری، حکم ظاهری اصطلاحی، یعنی آنچه مطابق اصول عملیه می‌باشد، نیست؛ بلکه مراد احکامی است که مجتهد اجتهاد می‌کند، «بمنزلة الواقعية الاضطرارية»، به منزله واقعی اضطراری باشد. «فالإيجاب بالفارسية من المجتهد القائل بصحّته»، از مجتهدی که قائل به صحت ایجاب فارسی است.

اینجا باید مکثی کنیم، «عند مَن يراه باطلًا»، در نزد کسی که ایجاب فارسی را باطل می‌داند، «بمنزلة إشارة الأخرس و إيجاب العاجز عن العربية»، به منزله کسی است که عاجز از عربی است و می‌گوید لال باید سراغ اشاره برود و طبق اجتهادش که برای احکام ظاهری، سببیت قائل است، این عقد صحیح است.

«و كصلاة المتيمّم بالنسبة إلى واجد الماء»، مانند کسی که با تیمم نماز می‌خواند، «بالنسبة الی واجد الماء»، نسبت به کسی که واجد الماء است، کسی که آب دارد و وضو می‌گیرد، تیمم بر او باطل است، همین شخص اگر آب نداشت و تیمم کند و نماز بخواند، نمازش صحیح است.

«أم هي أحكام عذريّة لا يعذّر فيها إلّا من اجتهد أو قلّد فيها»، یا اینکه این حکم ظاهری، عنوان حکم عذری را دارد، یعنی فقط این مجهتد را معذور قرار می‌دهد، «عند المخالفه»، اگر اجتهادش با حکم واقعی مخالف باشد؟ اگر گفتیم که «عند المخالفة»، فقط برای خودش عذر است، نمی‌تواند به حکم ظاهری دیگری که می‌گوید: عقد فارسی صحیح است، ترتیب اثر دهد، چون فقط برای آن شخص عذر است.

بنابر طریقیت، «لا یعذّر فیها»، معذور نیست در این احکام، «الاّ من اجتهد»، مگر کسی که مجتهد است و تقلید کرده است در این احکام. «و المسألة محرّرة في الأُصول»، این مسأله که از باب سببیت بدانیم یا طریقیت؟ در اصول مطرح شده است.

مرحوم شیخ محمد کاظم شیرازی حاشیه‌ای بر مکاسب دارند که بسیار مطلب است، ولی کامل نیست، ایشان به طور کلی اینجا را معنای دیگری کرده است و عبارت شیخ را به آن سببیت و طریقیت مورد نزاع معروف در علم اصول بر نگردانده است، اگر فرصت شد، بیان می‌کنیم.

«هذا کلّه»، اینکه گفتیم سه قول وجود دارد و محل خلاف است، «اذا کان بطلان العقد عند کلٍّ من المتخالفین مستنداً الی فعل الاخر»، اگر بطلان عقد مستند به فعل دیگری باشد، «كالصراحة»، بایع می‌گوید: عقد باید صریح باشد، ولی مشتری می‌گوید: الفاظ مجازیه عیبی ندارد. «و العربية و الماضوية و الترتيب»، و عربیت، ماضویت و ترتیب، اختلافی که بیان کردیم در این چهار شرط است،

«أمّا الموالات، والتنجیز و بقاء المتعاقدین علی صفات صحة الانشاء الی آخر العقد» متعاقدین بر صفات صحت انشاء تا آخر عقد باشند، «فالظّاهر أن اختلافها»، «اختلافها» صحیح است، «اخلالها» هم صحیح است، «اخلالها»، یعنی اخلال به این شرایط ثلاثه، «يوجب فساد المجموع»، نه تنها یک طرف عقد را باطل می‌کند، بلکه موجب سرایت فساد به مجموع می‌شود، «لأن بالاخلال بالموالاة» یا «التنجیز» یا بقاء بر صفات صحت انشاء، «یفسد عبارة من یراها شروطاً»، آنکه موالات را شرط نمی‌داند، عبارت خود را درست می‌داند، در صورت عدم تحقق موالات، می‌گوید: عبارت من هم نقض شد.

مثلا بایع می‌گوید: من تعلیق را مضر نمی‌دانم، لذا معلقا می‌گوید: «بعتک إن...» و مشتری که تعلیق را مضر می‌داند، «اشتریت» خود را هم لغو می‌بیند، یعنی در نظر مشتری هم ایجاب و هم قبول خراب است. «فانّ الموجب اذا علّق مثلاً، او لم یبق صفة صحة الانشاء الی زمان القبول»، اگر موجب، معلق إنشاء کرد یا بر صفت صحت انشاء تا زمان قبول باقی نبود، «باعتقاد مشروعيّة ذلك»، «باعتقاد»، متعلق به «علّق» است، یعنی به اعتقاد مشروعیت معلق، «لم یجز من القائل ببطلان هذا»، کسی که قائل به بطلان تعلیق است، «تعقيب هذا الإيجاب بالقبول»، اگر گفت: «قبلت» هم «قبلت» خودش لغو است و هم ایجاب بایع را درست نمی‌داند، لذا مجموع فاسد است. این راجع به تعلیق و صفت انشاء.

«و کذ القابل اذا لم یقبل الی بعد فوات الموالاة»، بایع از کسانی است که معتقد است؛ موالات معتبر است و مشتری از کسانی است که می‌گوید: در عقد موالات معتبر نیست. بایع می‌گوید: «بعتک» و فردا مشتری می‌گوید: «اشتریت»، طبق نظر بایع، هم «بعت» و هم «اشتریت» خراب است. «فانه یجب علی الموجب اعادة ایجابه»، موجب باید ایجاب را دوباره بیاورد، «إذا اعتقد اعتبار الموالاة»، اگر اعتقادی به موالات دارد.

«فتأمل» اشاره دارد به اشکال، طبق آنچه مرحوم ایروانی در حاشیه دارد، ایشان می‌فرمایند: بین موالات و تنجیز فرق است، آن فقیهی که تنجیز را معتبر می‌داند، می‌گوید: فرق نمی‌کند که در ایجاب باشد یا قبول، هیچکدام نباید معلق باشد، اما فقیهی که موالات را معتبر داند، می‌گوید: از اموری است که مربوط به مشتری است و ربطی به بایع ندارد.

موالات یعنی کلام بعدی بدون فاصله، عرفاً پشت کلام قبلی باشد و چیزی اجنبی و مخل بین آنها وارد نشود، این مربوط به مشتری است، لذا اگر مشتری گفت: به نظر من موالات معتبر نیست، بعد از فوت موالات هم می‌تواند اشتریت را بگوید.