درس مکاسب - بیع

جلسه ۵۱: الفاظ عقد ۱۰

 
۱

خطبه

بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

۲

صحت تقدیم قبول با لفظ «اشتریت» بر ایجاب

«فقد تبیّن من جمیع ذلک انّ إنشاء القبول لابدّ أن یکون جامعاً لتضمن انشاء النقل و للرّضا بانشاء البایع تقدّم او تأخّر».

 مرحوم شیخ در آخر بحث جلسه گذشته فرمودند: آن مقداری که اجماع بر آن قائم است، این است که در عقد باید رضایت به ایجاب مطرح باشد. مرحوم شیخ آنچه که در اذهان وجود دارد که قبول به عنوان رکن عقد است را نمی‌پذیرد، آنچه که در عقد، علاوه بر ایجاب، عنوان رکنیت دارد، قبول و مطاوعه نیست؛ بلکه مجرد رضایت به ایجاب است.

در نتیجه می‌فرماید: آنچه که به عنوان انشاء قبول در عقد مطرح می‌شود، باید متضمن دو امر باشد: ۱. دلالت بر انشاء نقل داشته باشد، ۲. دلالت بر رضایت به ایجاب داشته باشد، اما زاید بر این دو مطلب، یعنی مطاوعه یا به تعبیر شیخ «انشاء الانفعال»، یعنی قبول فعل و قبول اثر بایع، در عقد بیع اثری ندارد.

در نهایت نتیجه می‌گیرند که بالاخره در قسم سوم که قبول با لفظ «اشتریت» و «ابتعت» و «ملکت»، بیان می‌شود، تقدیم قبول با لفظ «اشتریت» صحیح است. و در این مسئله علاوه بر فقهایی که قبلاً بیان کردیم: فتوایشان موافق فتوای ماست، مثل مرحوم شیخ، محقق و قاضی در کتاب کامل، سه اطلاق در کلام سه فقیه دیگر مؤید فتوای ماست.

ملاحظه کلمات فقهاء در تقدیم قبول بر ایجاب

سه اطلاق در کلمات فقهاست که مؤید نظریه شیخ است؛ اطلاقی کلام شیخ طوسی در کتاب «خلاف»، اطلاق کلام ابن زهره در «غنیه» و اطلاق کلام حلبی در کتاب «کافی». شیخ می‌فرماید: اطلاق کلام این سه فقیه، اقتضاء دارد که تقدیم قبول به لفظ «اشتریت» صحیح است، اما در میان فقها دو نفر را یافته‌ایم که تصریح دارند به عدم جواز تقدیم قبول بر ایجاب و هیچ استثنائی هم نیاورده‌اند؛ یکی ابن ادریس حلی و دوم ابن حمزه در کتاب «الوسیله».

مرحوم شیخ در ادامه مطلبی را از مرحوم شهید اول، ظاهراً از کتاب «غایة المراد» نقل می‌کنند و می‌فرمایند: این باعث تعجب است که چطور شهید اول، چنین مطلبی را بیان کرده‌اند! شهید از قول شیخ طوسی نقل کرده که ایشان بر لزوم تقدیم ایجاب بر قبول ادعای اجماع کرده است.

شیخ انصاری می‌فرماید: زمانی که به کتاب خلاف مراجعه می‌کنیم، چنین مطلبی را در آنجا نمی‌بینیم. آنچه در کتاب خلاف، شیخ طوسی بیان کرده، این است که اگر ایجاب بر قبول مقدم شود، صحت آن اجماعی است و فرموده: اگر عقد به نحو استیجاب و ایجاب باشد، دلیلی بر صحت نداریم. استیجاب، یعنی مشتری طلب ایجاب کند.

شیخ می‌فرماید: این دو مطلب هیچ دلالتی ندارد بر اینکه اجماع بر عدم جواز تقدیم قبول بر ایجاب داشته باشیم. علاوه بر اینکه این چه اجماعی است که فقط دو نفر؛ ابن ادریس و ابن حمزه موافق آن هستند؟ به مناسبت به مطلبی که در کتاب «رسائل»، در بحث اجماع دارند، اشاره می‌کنند که غالب اجماعاتی که در کلمات بعضی از بزرگان، مثل شیخ طوسی وجود دارد، اساس ندارد.

بلکه گاهی دیده‌اند مطلبی مشهور است، تعبیر به اجماع کرده‌اند یا روایت معتبره‌ای درباره آن وجود داشته، چنین پنداشتند که هر فقیه بر طبق آن روایت فتوا می‌دهد، لذا ادعای اجماع کرده‌اند. بنابراین اجماعاتی که مرحوم شیخ طوسی و بعضی دیگر ادعا کرده‌اند، غالبش موهون است. یکی از آن اجماعات، ادعای اجماعی است که شهید از شیخ طوسی در اینجا نقل کرده است که در بین فقها فقط دو نفر موافق داشت.

بنابراین می‌فرمایند تا اینجا از نظر اقوال و فتواها مشکلی نداریم، اما مع ذلک، یک مشکل سد راه فتوای جواز تقدیم قبول به لفظ «اشتریت» بر ایجاب است. آن مشکل این است که آیات شریفه و ادله‌ای که در باب معاملات داریم، مثل «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» و «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ»، ظهور در بیع متعارف بین مردم دارد.

یعنی شارع مقدس بیع متعارف بین مردم را امضاء کرده است و در بین مردم اگر کسی ابتدا بگوید: «اشتریت» و بایع بگوید: «بعت»، متعارف نیست، از این رو مشمول این ادله قرار نمی‌گیرد و نمی‌توان گفت: این هم بیع صحیح شرعی است. لذا در آخر مطلب شیخ می‌فرماید: «فالحکمُ لا یخلو عن شوب الاشکال»، فتوای به صحت تقدیم قبول به لفظ «اشتریت»، خالی از اشکال نیست.

۳

کیفیت قبول در عقود دیگر

مرحوم شیخ از اینجا وارد بحث قبول در سائر عقود می‌شوند. می‌فرمایند: قبول در سائر عقود بر دو قسم است؛ قبول در بعضی از عقود التزامی است، همانطور که موجب و طرف مقابل یک التزامی دارد، کسی هم که می‌خواهد «قبلت» را بگوید، يک التزامی دارد. مثلا در عقد اجاره زمانی که موجر گفت: «آجرتک الدار»، مستأجر هم که می‌خواهد «قبلت» را بگوید، قبولش متضمن یک التزام است، یعنی من ملتزم هستم به تملک منفعت خانه در مقابل پرداخت عوض.

در باب «نکاح» هم، قبول زوج، متضمن یک التزامی است، ولی در بعضی از عقود، قبول متضمن التزام نیست، مثل هبه، صلح، قرض و رهن. در رهن، راهن مالش را پیش مرتهن می‌گذارد و او می‌گوید: «قبلت». این «قبلت»، فقط مجرد رضایت به رهن و ایجاب راهن است و التزامی در آن نیست. در هبه که مراد هبه غیر معوضه است، وقتی واهب مالی را هبه می‌کند، «قبلت» متهب، فقط دلالت بر رضایت به ایجاب واهب می‌کند، اما غیر از رضایت به ایجاب دلالت بر چیز دیگری ندارد. در باب قرض هم، اینگونه است.

شیخ می‌فرماید: آنچه که در اشتریت گفتیم، در قسم اول از قبول که در آن یک التزام وجود دارد، جریان دارد، اما آیا در قسم دوم، یعنی آن عقودی که در قبولشان فقط مجرد رضایت به ایجاب است، مثل رهن، هبه، قرض و صلح، حکم اشتریت را دارند؟ می‌فرمایند: محل خلاف است، بعضی گفته‌اند که تقدیم آن مانعی ندارد. اشکالی ندارد متهب ابتدا بگوید: «قبلت» و واهب بگوید: «وهبتک» یا در قرض، مقرض قبل از اینکه ایجاب قرض را بخواند، مقترض بگوید: «قبلت» و در رهن هم، قبل از اینکه راهن بگوید: «هذا رهن عندک»، مرتهن بگوید: قبول می‌کنم این رهن پيش من باشد.

اما شیخ این مسئله را قبول ندارند، می‌فرمایند: درست است که در قبول این دسته از عقود، مجرد رضای به ایجاب است و التزام وجود ندارد، اما قبول در رهن و هبه، موضوعش برای مرتهن و متهب است. چه کسی می‌تواند «قبلت» را بگوید؟ مرتهن، چه کسی در هبه می‌تواند «قبلت» را بگوید؟ متهب. تا عنوان مرتهن درست نشود، نمي‌شود قبول بيايد. عنوان مترهن بعد از این است که راهن ایجاب رهن را بخواند. لذا در این عقود هم تقدیم قبول جایز نیست.

۴

تطبیق صحت تقدیم قبول با لفظ «اشتریت» بر ایجاب

«فقد تبیّن من جمیع ذلک»، باید آن مطلب آخر بحث گذشته را در ذهن داشته باشید که شیخ در پاسخ اشکال فرمودند: اجماعي كه داريم، بر اصل رضایت به ایجاب است، نه اينكه بر مطاوعه هم داشته باشيم. از جمیع این مطالب روشن شد که انشاء قبول باید متضمن دو مطلب باشد: ۱. «أن یکون جامعا لتضمن انشاء النقل»، دلالت بر انشاء نقل داشته باشد، ۲. «والرّضا بإنشاء البایع»، دلالت بر رضایت بر انشاء بایع هم داشته باشد. «تقدم»، مربوط به انشاء قبول است، انشاء قبولی که متضمن این دو مطلب باشد معتبر است. «تقدم انشاء» قبول بر ایجاب، «أو تأخر»، یا بعد از ایجاب بياید.

«ولا یعتبر انشاء انفعال نقل البایع»، «انشاء انفعال النقل»، یعنی در مطاوعه و پذیرفتن نقل بایع به مشتری لازم نیست مشتری کلمه‌ای بگوید که انشاء انتقال، يعني قبول نقل بایع باشد. علاوه بر اینکه بین نقل و انتقال تفاوت وجود دارد، چون در نقل برخلاف انتقال مطاوعه نيست، متعلق اینها هم متفاوت است، زير وقتي مي‌گوييم: مشتری انشاء نقل می‌کند، یعنی نقل ثمن از ملک خودش به ملک بایع و جايي که می‌گوییم: مشتری انشاء انتقال می‌کند، یعنی قبول نقل مبیع از ملک بایع به ملک خودش است.

«فقد تحصّل مما ذکرنا»، از آنچه که ذکر کردیم در حقیقت «اشتریت»، روشن شد «صحة تقدیم القبول اذا کان بلفظ اشتریت»، اگر به لفظ «اشتریت» باشد، صحیح است. «وفاقا لمن عرفت»، یکی محقق شیخ قاضی در کتاب کامل است و آنان که شیخ نسبت داد «کل من جوز تقدیم القبول...»، كلامشان، ظهور در این دارد که «بلفظ اشتریت» تقدیم را جایز می‌دانند.

در ادامه می‌فرمایند: سه اطلاق مؤید فتوای ماست. «بل هو ظاهر اطلاق الشیخ بالخلاف»، «هو»، یعنی تقدیم قبول به لفظ «اشتریت»، ظاهر اطلاق شیخ در کتاب خلاف است، «اطلاق»، یعنی «حیث انه لم یتعرض الاّ للمنع عن الانعقاد بالاستیجاب و الایجاب»، شیخ فقط بیع استیجابی را در خلاف منع کرده است، بیعی که ابتدا مشتری به بایع بگوید: «بعنی» و بایع بگوید: «بعت». و متعرض اشتریت نشده است. این اطلاق، یعنی عدم تعرض، دلالت دارد که تقدیم به لفظ اشتریت صحیح است.

ممكن است بگوييد: اگر تقدیم به لفظ «بعنی» صحیح نباشد، تقدیم به لفظ «اشتریت» هم نباید صحیح باشد. شیخ می‌فرمایند: ملازمه‌ای نیست. «وقد عرفت عدم ملازمه بین منع»، ملازمه‌ای نیست بین منع از بيع استیجابی و بین تقدیم مثل اشتریت؛ بلكه ممکن است فقیهی بگوید: بیع استیجابی چون به صیغه امر است، صحیح نیست، اما تقدیم قبول به لفظ اشتریت چون عنوان ماضی را دارد و ماضويت را در عقود معتبر مي دانیم، اشکالی ندارد.

«و کذا السید»، ابن زهره در کتاب غنيه، «حيث أطلق اعتبار الإيجاب و القبول»، سید فرموده است در عقد ایجاب و قبول معتبر است، «و احترز بذلک»، احتراز کرده به سبب این اعتبار «عن انعقاده بالمعاطاة و بالاستيجاب و الإيجاب»، از انعقادش به سبب معاطات و به سبب استیجاب و ایجاب. زمانی که سید می‌گوید: ایجاب و قبول در عقد را معتبر مي دانم، می‌خواه از بیع معاطاتی و از بیع استیجابی اجتناب کنم و متعرض چیز دیگری نشده است. اطلاقش اقتضاء دارد بیعی که قبولش به لفظ «اشتریت» است و مقدم شده است، اشکالی ندارد.

«و کذا» اطلاق سوم «ظاهر اطلاق الحلبی»، ابوصلاح حلبی در کتاب کافی، «حيث لم يذكر تقديم الإيجاب من شروط الانعقاد»، ابو صلاح گفته است: ایجاب و قبول در عقد معتبر است و نفرموده که یکی از شرائط تقدیم ایجاب بر قبول است. در نظر ابو صلاح، اگر قبول به لفظ «اشتریت» باشد، قطعاً تقدیم آن درست است و تقدیم به لفظ «بعت» و «قبلت» هم درست است. چرا؟ چون نگفته: تقدیم ایجاب بر قبول یکی از شرایط بیع است.

«و الحاصل: أنّ المصرِّح بذلك في ما وجدت من القدماء»، «بذلك»، يعني به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول. مصرح به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول در بين قدما، دو نفر هستند؛ ابن ادریس حلی و ابن حمزه در کتاب سرائر. «فمن التعجب بعد ذلک»، «بعد ذلک» می‌خورد به سه، چهار سطح قبل، یعنی بعد از آنکه گفتیم: «وفاقا لمن عرفت»، بعد از آن سه اطلاقی که مؤید نظریه تقدیم قبول به لفظ «اشتریت» بود و بعد از اینکه گفتیم: در بین فقها دو نفر هستند که می‌گویند: تقدیم قبول به هر نحوی که باشد بر ایجاب صحیح نیست، «فمن التعجب بعد» از اینها «حكاية الإجماع عن الخلاف على تقديم الإيجاب».

حاکی مرحوم شهید است. از اجماع شیخ طوسی در خلاف، بر تقدیم ایجاب بر قبول حکایت مي كند. شیخ می‌فرمایند: «مع أنه»، یعنی «أن الشیخ» در خلاف. با «مع» می‌خواهد بگوید: در عبارت خلاف، اجماع بر تقدیم ایجاب نیست. «لم يزد على الاستدلال لعدم كفاية الاستيجاب و الإيجاب»، شیخ در خلاف در مقام استدلال بر بطلان بیع استیجابی است، می‌خواهد بفرماید: بیع استیجابی باطل است.

بر عدم کفایت استیجاب و ایجاب استدلال كرده «بأنّ ما عداه مجمعٌ على صحّته»، «بأن» متعلق به «لم یزد» است. ما عدای استیجاب و ایجاب، اجماع بر صحتش داریم. ماعدای استیجاب و ایجاب، یعنی جایی که ایجاب بر قبول مقدم شود، صحتش اجماعی است. «ولیس علی صحته دلیل»، بر صحت، یعنی صحت ایجاب و استیجاب دلیلی نيست. «و لم یزد» بر استدلال بر این مدعا، به بیش از این دو مطلب. برای استدلال هم این دو مطلب را بیان کرده است؛ ۱. اجماع داریم که اگر ایجاب مقدم باشد، صحیح است، ۲. دلیلی بر صحت بیع استیجابی نداریم.

شیخ می‌فرماید: اين استدلال چه دلالتي دارد بر اینکه اجماع داریم حتماً باید ایجاب بر قبول مقدم باشد؟ «و لَعَمري أنّ مثل هذا»، مثل این اجماعی که اولاً شیخ ادعای آن را نکرده است و اگر هم كرده باشد، اجماعی که دو موافق فقط دارد، «مما یوهن الاعتماد علی الاجماع المنقول»، موجب وهن می‌شود و اعتماد بر اجماع منقول را سست می‌کند. «و قد نبهنا» در کتاب رسائل در چاپ رحمة الله، صفحه ۶۰ و ۶۱، «علی امثال ذلک فی مواردها»، در امثال این اجماعات که مواردی هست که شیخ طوسی، چون مطلبی مشهور بوده، بر آن، ادعای اجماع کرده یا چون روایت صحیحه اي داشته، پنداشته هر فقیهی باید به این روایت فتوا دهد، لذا ادعای اجماع کرده است. در ما نحن فیه فقط دو نفر؛ ابن ادریس و ابن حمزه، این فتوا را داشته‌اند، اگر ادعای اجماع کرده باشد، مثل سائر اجماعاتش است. تا اینجا بحث اقوال حل شد.

مکرر عرض کردم که در مکاسب باید روش اجتهادی را بیاموزیم و دنبال فتوای شیخ و دیگران نیستیم. یک فقیه تا در یک مسئله اقوال را بررسی نکند، نمی‌تواند فتوا دهد. شیخ تا اینجا اطلاقات مؤيد خودش را آورد و اجماع را تضعيف کرد. تا اینجا از نظر فتوا خیالش راحت باشد و فقط می‌فرماید: «نعم یشکل الامر»، یعنی اینکه قبول را به لفظ «اشتریت» مقدم کنیم، دچار يك اشکال است. چه اشكالي؟ «بان المعهود المتعارف من الصیغة»، آنکه معهود است، «تقدیم الایجاب» است.

یکی از شرایط بین ایجاب و قبول موالات است. اگر الآن بايع گفت: «بعت» و چهار ساعت بعد، مشتری گفت: «اشتریت»، بی‌فایده است. دلیل موالات، متعارف بودن بین مردم است، شيخ مي فرمايد: «ولا فرق بين المتعارف هنا» و بین متعارف در مسئله بعدي «و هو الوصل بین الایجاب و القبول». شیخ می‌فرماید: ﴿أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ، خداوند بیع عرفی و متعارف را امضاء فرموده است و در متعارف، «اشتریت» اگر مقدم باشد، متعارف نیست و ایجاب باید مقدم باشد، اگر در یک معامله‌ای «اشتریت» مقدم شد، مشمول ﴿أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ قرار نمی‌گیرد. «فالحکم»، یعنی فتوای به اینکه تقدیم به لفظ «اشتریت» صحیح است، «لا یخلو عن شوب الاشکال»، از شائبه اشکال خالی نیست.

۵

تطبیق کیفیت قبول در عقود دیگر

«ثم انما ذکرنا»، يعني آنچه که ما ذکر کردیم در قبول در لفظ «اشتریت»، از اینجا اشاره دارند به قبول در بعضی از عقود دیگر، «جارٍ في كلّ قبولٍ يؤدّى بإنشاءٍ مستقلٍّ»، در هر قبولی که با انشاء مستقل أدا می‌شود، جریان دارد. «كالإجارة التي يؤدّي قبولها»، اجاره‌ای که قبولش به لفظ ««تملّكت منك منفعة كذا» أو «ملكت»» است. در اجاره، انشاء مستقل است و شیخ دو سطر دیگر بیان می‌کند که یک التزام مستقل دارد. همانطور که مؤجر یک التزام مستقل دارد، مستأجر هم التزام مستقل دارد.

در نکاح همانطور که زن، ایجاب را که باید بخواند و التزام مستقل دارد، مرد که باید قبول را بگوید، آن هم التزام مستقل دارد، «و النكاح الذي يؤدّي قبوله بلفظ «أنكحت» و «تزوّجت»»، شیخ می‌فرماید: در عقودی كه قبولش یک التزام مستقل دارد، همان حرفهایی که در «اشتریت» زدیم، جریان دارد. اگر در «اشتریت» گفتیم: تقدیم جایز است، در آن عقود هم جایز است و اگر در «اشتریت» جایز نبود در آن عقود هم جایز نیست.

اما قسم دوم از عقود که در آنها التزام وجود ندارد و فقط رضایت به ایجاب است، «و أمّا ما لا إنشاء في قبوله إلّا «قبلت» أو ما يتضمّنه ك‍ «ارتهنت»»، آنکه در قبولش انشائی نیست و فقط متضمن قبول است، مثل قبول در باب رهن که مرتهن راضی است به ایجاب راهن، اما التزامی ندارد، اختلافي است، «فقد يقال بجواز تقديم القبول فيه؛ إذ لا التزام في قبوله بشي‌ء»، گفته‌اند: قبول در رهن مقدم می‌شود، چون التزامی در قبول رهن نسبت به شيء نیست، «کما کان فی قبول البیع»، «کما»، تشبیه در منفی است. همچنانكه التزام به نقل مال مشتری به بایع، در قبول بیع وجود دارد. «بل لا ينشئ به»، انشاء نمی‌شود به قبول در رهن، «معنى غير الرضا بفعل الموجب»، غیر از رضایت به فعل موجب چیز دیگری نیست.

«و قد تقدّم أنّ الرضا يجوز تعلّقه بأمرٍ مترقّب، كما يجوز تعلّقه بأمرٍ محقّق»، بنابراين طبق آنچه قبلاً بیان کردیم كه رضایت همانطور که به امر متقدم تعلق می‌گیرد، به امر متأخر هم تعلق می‌گیرد، «فيجوز أن يقول: «رضيت برهنك هذا عندي»»، مرتهن ابتدا بگوید: به اينكه اين مال را در نزد من رهن بگذاري، راضيم. «فيقول: «رهنت»»، راهن بگوید: «رهنت». تا اینجا نظر «یقال» بود.

شیخ می‌فرماید: «والتحقيق: عدم الجواز»، همانطور که در نکاح، مثل اشتریت، خالی از اشکال نبود، در اینگونه قبول‌هایی که التزام در آن وجود ندارد و مجرد رضایت است هم، خالي از اشكال نيست و نمی‌توان تقدیم کرد. به این دلیل که «لأنّ اعتبار القبول فيه من جهة تحقّق عنوان المرتهن»، اعتبار قبول از جهت تحقق عنوان مرتهن است. قبول در رهن را باید مرتهن بگوید. قابل نمی‌تواند مرتهن باشد، مگر اینکه راهن ایجاب را بخواند.

«و لا يخفى أنّه لا يصدق الارتهان على قبول الشخص»، ارتهان صدق نمی‌کند، «إلّا بعد تحقّق الرهن؛ لأنّ الإيجاب إنشاءٌ للنقل»، ایجاب انشاء فعل است که مراد رهن است، «و قبول انشاء للانفعال»، یعنی قبول رهن است که همان ارتهان است. لذا شیخ می‌فرماید: قبول در رهن هم مقدم نمی‌شود. «و كذا القول في الهبة و القرض»، یعنی قبول در هبه و قرض، مانند قبول در رهن است، در چه چيزي؟ در اینکه در انشاء قبولش، التزام به چیزی وجود ندارد. همانطور که در قبول رهن، التزام به چیزی نیست، کذا در قبول هبه و قرض هم، مسئله همینطور است.

«فإنّه لا يحصل من إنشاء القبول التزام بشي‌ء»، التزام به شیء حاصل نمی‌شود، «و إنّما يحصل به الرضا بفعل الموجب»، رضایت به فعل موجب است. «و نحوها»، یعنی نحو این عقود، نحو قرض، هبه و رهن، «قبول المصالحة المتضمّنة للإسقاط أو التمليك بغير عوض»، شیخ می‌فرماید: مصالحه سه گونه است؛ یک مصالحه «یفید فائدة الاسقاط»، من ادعا می‌کنم یا یقین دارم که دینی بر ذمه زید دارم، به زید می‌گویم: در مقابل آن دینی که دارم، این کتاب را به نحو مصالحه به من بده. اثر اين مصالحه اسقاط ذمه زید مدیون می‌شود.

در این مصالحه التزامی وجود ندارد، مديون که صلح را قبول می‌کند، فقط رضایت می‌دهد به ایجاب صلح، اما التزامی در آن وجود ندارد. در قسم دوم كه تملیک به غیر عوض است، مصالحه می‌کند عینی را به شخصی بدهد، بدون اینکه در مقابل، چيزي را از او بگیرد، در اینجا هم، شخص رضایت به ایجاب می‌دهد و التزامی وجود ندارد، چون عوض ندارد.

اما قسم سوم که مصالحه معاوضی است، شیخ می‌فرماید: در این مصالحه معاوضی یک التزام طرفیني دارند، به همديگر می‌گویند: این کتاب را با کتابتان مصالحه کنیم، در مصالحه‌ای که عنوان معاوضه را دارد، هر دو طرف التزام دارند، هم مصالح هم متصالح، لکن التزام آن دو هیچ گونه مغایرتی با یکدیگر ندارد.

در باب «بیع»، التزام مشتری با التزام بایع مغایر است، اما در صلح معاوضی، التزام‌ها هیچ کدام مغایرتی با دیگري ندارد، لذا هر كدام از مصالح و متصالح، اول می‌تواند بگوید: «صالحتک»، و دیگری مي گويد: «قبلت». اگر ديگري به جای «قبلت» گفت: «صالحتک»، صحیح نیست.

«فلمّا كان ابتداء الالتزام بها جائزاً من الطرفين»، چون التزام به این مصالحه صحیح از طرفین است، «و كان نسبتها إليهما على وجه سواء»، یعنی به هر دو طرف یکسان است، «و ليس الالتزام الحاصل من أحدهما أمراً مغايراً للالتزام الحاصل من الآخر»، التزام هیچ کدام مغایر با التزام دیگری نیست. در بیع، التزام بایع با التزام مشتری متفاوت است، بایع به دلالت مطابقیه اخراج و به دلالت التزامیه ادخال می‌کند. مشتری عکس بایع است، مشتری به دلالت مطابقیه ادخال و به دلالت التزامیه اخراج می‌کند. در صلح اینگونه نیست.
«كان البادئ منهما موجباً»، آنکه ابتدا کننده است، موجب می‌شود، چون ایجاب را می‌خواند، «ثمّ لمّا انعقد الإجماع على توقّف العقد على القبول»، چون اجماع داریم که عقد باید قبول داشته باشد، «لزم أن يكون الالتزام الحاصل من الآخر بلفظ القبول»، اگر من گفتم: «صالحتک»، دیگری نمی‌تواند بگوید: «صالحتک»، به این دلیل که عقد مشتمل بر دو ایجاب می‌شود، لذا دیگری باید بگوید: «قبلت». «إذ لو قال أيضاً: «صالحتك» كان إيجاباً آخر»، ایجاب دیگری می‌شود، «فيلزم تركيب العقد من إيجابين»، لازم می‌آید که عقد از دو ایجاب محقق شود، «و تحقّق من جميع ذلك: أنّ تقديم القبول في الصلح أيضاً غير جائز».

قلت : المسلّم من الإجماع هو اعتبار القبول من المشتري بالمعنى الشامل للرضا بالإيجاب ، وأمّا وجوب تحقّق مفهوم القبول المتضمّن للمطاوعة وقبول الأثر ، فلا.

فقد (١) تبيّن من جميع ذلك : أنّ إنشاء القبول لا بدّ أن يكون جامعاً لتضمّن إنشاء النقل وللرضا بإنشاء البائع تقدّم أو تأخّر ولا يعتبر إنشاء انفعال نقل البائع.

فقد تحصّل ممّا ذكرناه : صحّة تقديم القبول إذا كان بلفظ «اشتريت» وفاقاً لمن عرفت (٢) ، بل هو ظاهر إطلاق الشيخ في الخلاف ؛ حيث إنّه لم يتعرّض إلاّ للمنع عن الانعقاد بالاستيجاب والإيجاب (٣) ، وقد عرفت (٤) عدم الملازمة بين المنع عنه والمنع عن تقديم مثل «اشتريت» ، وكذا السيّد في الغنية ، حيث أطلق اعتبار الإيجاب والقبول ، واحترز بذلك عن انعقاده بالمعاطاة وبالاستيجاب والإيجاب (٥) ، وكذا ظاهر إطلاق الحلبي في الكافي ، حيث لم يذكر تقديم الإيجاب من شروط الانعقاد (٦).

__________________

(١) في «ف» : وقد.

(٢) في الصفحة السابقة.

(٣) الخلاف ٣ : ٣٩ ، كتاب البيوع ، المسألة ٥٦.

(٤) انظر الصفحة ١٤٨ ١٤٩.

(٥) الغنية : ٢١٤.

(٦) انظر الكافي في الفقه : ٣٥٢ (فصل في عقد البيع).

وهن الإجماع المنقول على وجوب تقديم الإيجاب

والحاصل : أنّ المصرح بذلك في ما وجدت من القدماء الحليّ (١) وابن حمزة (٢) ، فمن التعجّب بعد ذلك حكاية الإجماع عن الخلاف (٣) على (٤) تقديم الإيجاب ، مع أنّه لم يزد على الاستدلال لعدم (٥) كفاية الاستيجاب والإيجاب (٦) بأنّ ما عداه مجمعٌ على صحّته ، وليس على صحّته دليل (٧). ولَعَمري أنّ مثل هذا ممّا يوهن الاعتماد على الإجماع المنقول ، وقد نبّهنا على أمثال ذلك في مواردها.

نعم ، يشكل الأمر بأنّ المعهود المتعارف من الصيغة تقديم الإيجاب ، ولا فرق بين المتعارف هنا وبينه في المسألة الآتية ، وهو الوصل بين الإيجاب والقبول ، فالحكم لا يخلو عن شوب الإشكال.

ثمّ إنّ ما ذكرنا جارٍ في كلّ قبولٍ يؤدّى بإنشاءٍ مستقلٍّ كالإجارة التي يؤدّي قبولها بلفظ «تملّكت منك منفعة كذا» أو «ملكت» ، والنكاح‌

__________________

(١) السرائر ٢ : ٢٤٣ ، هكذا وردت الكلمة في «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : «الحلبي» بدل «الحليّ» ، وهو سهوٌ أو تصحيف ، فإنّه قد تقدّم آنفاً : أنّ الحلبي أطلق ، ولم يذكر تقديم الإيجاب.

(٢) الوسيلة : ٢٣٧.

(٣) حكاه عنه الشهيد الأوّل في غاية المراد : ٨٠ ، كما تقدّم في صدر المسألة ، والشهيد الثاني في المسالك ٣ : ١٥٣.

(٤) في «ص» زيادة : لزوم.

(٥) كذا في «ش» ، وفي سائر النسخ : بعدم.

(٦) كذا في النسخ ، والظاهر سقوط كلمة : إلاّ.

(٧) انظر الخلاف ٣ : ٤٠ ، كتاب البيوع ، ذيل المسألة ٥٦.

الذي يؤدّي قبوله (١) بلفظ «أنكحت» (٢) و «تزوّجت».

تقديم القبول فيما لا إنشاء في قبوله إلّا «قبلت» ونحوه

وأمّا ما لا إنشاء في قبوله إلاّ «قبلت» أو ما يتضمّنه ك‍ «ارتهنت» فقد يقال بجواز تقديم القبول فيه ؛ إذ لا التزام في قبوله بشي‌ء (٣) كما كان في قبول البيع التزام (٤) بنقل ماله إلى البائع ، بل لا ينشئ به معنى غير الرضا بفعل الموجب ، وقد تقدّم (٥) أنّ الرضا يجوز تعلّقه بأمرٍ مترقّب (٦) كما يجوز تعلّقه بأمرٍ محقّق ، فيجوز أن يقول : «رضيت برهنك هذا عندي» فيقول : «رهنت».

التحقيق عدم الجواز

والتحقيق : عدم الجواز ؛ لأنّ اعتبار القبول فيه من جهة تحقّق عنوان المرتهن ، ولا يخفى أنّه لا يصدق الارتهان على قبول الشخص إلاّ بعد تحقّق الرهن ؛ لأنّ الإيجاب إنشاءٌ للفعل ، والقبول إنشاءٌ للانفعال (٧).

وكذا القول (٨) في الهبة والقرض ، فإنّه لا يحصل من إنشاء القبول‌

__________________

(١) في غير «ش» : قبولها.

(٢) كذا في «ف» ، وفي سائر النسخ : نكحت.

(٣) كذا في «ف» ، وفي سائر النسخ : لشي‌ء.

(٤) كذا في «ش» ، وفي سائر النسخ : التزاماً.

(٥) تقدّم في الصفحة ١٤٤.

(٦) في «ف» : مستقبل.

(٧) في نسخة بدل «خ» ، «م» ، «ع» و «ش» : لأنّ الإيجاب إنشاء للنقل ، والقبول إنشاء للانتقال.

(٨) في «خ» ، «ص» ومصحّحة «ع» : القبول.

فيهما (١) التزام بشي‌ء ، وإنّما يحصل به الرضا بفعل الموجب ، ونحوها (٢) قبول المصالحة المتضمّنة للإسقاط أو التمليك بغير عوض.

لزوم تأخير القبول في المصالحة المشتملة على المعاوضة

وأمّا المصالحة المشتملة على المعاوضة ، فلمّا كان ابتداء الالتزام بها جائزاً من الطرفين ، وكان نسبتها إليهما (٣) على وجه سواء ، وليس الالتزام (٤) الحاصل من أحدهما أمراً مغايراً للالتزام الحاصل من الآخر ، كان البادئ منهما موجباً ؛ لصدق الموجب عليه لغةً وعرفاً. ثمّ لمّا انعقد الإجماع على توقّف العقد على القبول ، لزم أن يكون الالتزام الحاصل من الآخر بلفظ القبول ؛ إذ لو قال أيضاً : «صالحتك» كان إيجاباً آخر ، فيلزم تركيب العقد من إيجابين.

وتحقّق من جميع ذلك : أنّ تقديم القبول في الصلح أيضاً غير جائز ؛ إذ لا قبول فيه بغير لفظ «قبلت» و «رضيت» ، وقد عرفت (٥) أنّ «قبلت» و «رضيت» مع التقديم لا يدلّ على إنشاءٍ لنقل العوض في الحال.

تلخيص ما سبق ، وبيان أقسام القبول

فتلخّص ممّا ذكرنا : أنّ القبول في العقود على أقسام (٦) :

__________________

(١) كذا في «ش» ومصحّحة «ن» و «ص» ، وفي غيرها : فيها.

(٢) في «ص» : نحوهما.

(٣) في «ف» : إليها.

(٤) في «ف» : وكان الالتزام.

(٥) في الصفحة ١٤٣ ١٤٤.

(٦) في «خ» ، «م» ، «ع» و «ص» : «ثلاثة أقسام» ، إلاّ أنّ «ثلاثة» محيت في «ن» تصحيحاً.