والخنزير والحرّ قوي اطّراد ما ذكرنا فيه : من عدم ضمان عوضها المملوك مع علم المالك بالحال ، كما صرّح به شيخ مشايخنا في شرحه على القواعد (١).
مختار المؤلف ، والدليل عليه
هذا ، ولكن (٢) إطلاق قولهم : «إنّ كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» يقتضي الضمان فيما نحن فيه وشبهه ؛ نظراً إلى أنّ البيع الصحيح يقتضي الضمان ففاسده كذلك ، إلاّ أن يفسّر بما أبطلناه سابقاً : من أنّ كلّ عقد يضمن على فرض صحّته يضمن على فرض فساده (٣) ، ولا ريب أنّ العقد فيما نحن فيه وفي مثل المبيع (٤) بلا ثمن والإجارة بلا اجرة إذا فرض صحيحاً لا يكون فيه (٥) ضمان ، فكذلك مع الحكم بالفساد ، لكنّك عرفت ضعف هذا المعنى فيما ذكرناه سابقاً في توضيح هذه القضيّة ؛ فإنّ معناه : أنّ كلّ عقد تحقّق الضمان في الفرد الصحيح منه يثبت الضمان في الفرد الفاسد منه ، فيختصّ موردها بما إذا كان للعقد فردان فعليّان ، لا الفرد الواحد المفروض تارة صحيحاً وأُخرى فاسداً.
نعم ، يمكن تطبيق المعنى المختار فيما نحن فيه وشبهه ، بأن لا يكون المراد من العقد في موضوع القضيّة خصوص النوع المتعارف من أنواع العقود كالبيع والصلح بل يراد مطلق المعاملة الماليّة التي يوجد لها
__________________
(١) شرح القواعد (مخطوط) : ٦٨.
(٢) في «ف» زيادة : مقتضى.
(٣) سبق إبطاله في مسألة المقبوض بالعقد الفاسد ، راجع الصفحة ١٨٦.
(٤) في مصحّحة «م» : البيع.
(٥) كذا في «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : فيها.