ثمرة سوم بین کشف و نقل در تصرفات اصیل بین العقد و الاجازة می‌باشد.

علی القول بالنقل اصیل در این زمان حق تصرف در آنچه را که از او انتقال به دیگری پیدا کرده است دارد.

علی القول بالکشف اصیل حق تصرف در آنچه را که از او منتقل شده است ندارد.

در رابطه با این ثمره در سه بخش در این مباحثه بیان می‌شود:

بخش اول توضیح ثمره و دلیل بر آن. فرض کنید زید جاریه عمرو را برای خالد در اول ماه ربیع خریده است. خالد در آخر ربیع این خرید را اجازه می‌کند. بین اول ماه و اخر ماه می‌گوییم زمانی است بین العقد و الاجازة. در این مثال زید که فضول است عمرو اصیل است، خالد مجیز است، موضوع بحث تصرفات اصیل می‌باشد. یعنی در این مثال عمرو در روز پنجم ربیع حق تصرف در جاریه دارد یا نه؟

دو مدّعا در این جا وجود دارد:

مدّعای اول این است که این تصرّفات علی القول به اینکه اجازه ناقله است جایز می‌باشد. دلیل آن این است که روز پنجم ماه جاریه ملک عمرو می‌باشد. پس برای مالک که عمرو است فروش این جاریه، وطی جاریه و... جایز می‌باشد. پس تصرّفات الاصیل فیما انتقل عنه قبل از آمدن اجازه جایز می‌باشد.

مدّعای دوم این است که تصرفات اصیل فیما انتقل عنه علی القول بالکشف جایز نمی‌باشد.

دلیل بر این مدّعا این است که علی القول بالکشف عقد که تمام المؤثر بوده است از طرف عمرو تمام شده است. پس از تمام شدن عقد بر عاقد استناداً به (أوفوا بالعقود) وقای به آن عقد واجب است و قد ذکرنا مراراً که معنای وفاء این است آنچه را که التزام داده است پابند به التزام خودش باشد. التزام داده است که جاریه ملک خالد باشد. عمرو در روز پنجم در ملک خالد نباید تصرف بکند. پس علی القول بالکشف اصیل بین اجازه و عقد حق تصرّف در عین ندارد.

ظهر ممّا ذکرنا ثمرة سوم که اصیل حق تصرف در آنچه را که از او منتقل شده است بین العقد و الاجازة علی القول بالکشف ندارد و علی القول بالنقل دارد.

بخش دوم در بیان دو اشکال بر این ثمره می‌باشد:

اشکال اول در رابطه با مدّعای اول می‌باشد. مستشکل می‌گوید علی القول بالنقل تصرف الأصیل فیما انتقل عنه بین العقد و الاجازة جایر نمی‌باشد. پس ثمره منتفی می‌باشد. دلیل بر این عدم جواز (أوفوا بالعقود) می‌باشد. در روز پنجم عقد از ناحيه اصیل تمام بوده است برای اینکه عمرو گفته است (بعتک هذه الجاریه بمائة تومان) زید هم از طرف خالد قبول کرده است. پس از ناحيه عمرو علی القول بالنقل ایضاً عقد تمام بوده است. فعلیه به مقتضای (أوفوا بالعقود) باید گفت بر عمرو وفای به این عقد واجب است. معنای وفای به این عقد این است که اصیل آثار ملکیّت مشتری را بر این جاریه بار کند. فعلیه علی القول بالنقل أیضاً اصیل حق تصرف ندارد.

اشکال دوم بر مدّعای دوم می‌باشد. حاصل آن اشکال این است که اصیل حق تصرف در عینی که از او منتقل شده است بین العقد و الاجازة دارد. پس ثمرة بین القول بالنقل و الکشف نمی‌باشد. دلیل بر این مدعا این است در مثال مفروض در روز پنجم جاریه ملک عمرو می‌باشد فقط ما احتمال می‌دهیم که این جاریه در واقع انتقال به خالد پیدا کرده باشد چون که این احتمال را می‌دهیم احتمال انتقال این جاریه در روز پنجم ماه به خالد وجود دارد. این احتمال مندفع است. پس وظیفه ظاهری عمرو این است که در ملک خودش تصرف کند.

وجه دوم این است که ما شک داریم که خالد این عقد را اجازه می‌کند یا نه؟ اصل عدم اجازه خالد می‌گوید خالد اجازه نمی‌کند. پس به مقتضای ظواهر ادله می‌گوییم این جاریه ملک عمرو می‌باشد. برای عمرو تصرف در جاریه جایز می‌باشد و ثمره منتفی می‌باشد.

بخش سوم این مباحثه جواب مرحوم شیخ از این دو اشکال می‌باشد.

جواب از اشکال اول این است که علی القول بالنقل در روز پنجم ماه عقد از ناحيه اصیل تمام نشده است برای عقدی که اجازه داشته باشد مؤثر در ملکیّت است تا اجازه نیاید جزء اثر نیامده است، شرط اثر نیامده است، عقد نیامده است، اگر نیامده است اصیل عاقد نمی‌باشد. تا وجوب وفاء داشته باشد تمسک به (أوفوا بالعقود) صحیح نمی‌باشد. پس اشکال اول غلط است.

جواب از اشکال بر مدّعای دوم این است که علی القول بالکشف عقد از ناحيه اصیل تمام بوده است. پس اصیل علی الکشف وجوب وفاء داشته است.

توضیح ذلک: انچه که از اول بحث اجازه الی هنا خواندیم این بود که اجازه یا جزء است و یا شرط برای تأثیر عقد می‌باشد آنچه که از این عبارت استفاده می‌شود این است که در اجازه احتمال دومی وجود دارد و آن این است که اجازه واسطه در اثبات باشد یعنی تمام مؤثر نفس عقد بوده است. عقد بین الفضول و المالک علّت تامه برای ملکیّت مشتری بوده است. اجازه هیچگونه تأثیری در ترتّب ملکیّت بر عقد ندارد. یعنی به مجرّد اینکه عقد بین فضول و مالک محقق شد. ملکیّت مشتری بار می‌شود. غاية الأمر از کجا بفهمیم که این عقد تمام بوده است. طریق علم ما به تمام عقد چیست؟

اجازه واسطه در اثبات است. یعنی اگر اجازه آمد کشف می‌کنیم که عقد تمام بوده است. بناء علی هذا اجازه هیچگونه دخالتی در ترتّب ملکیّت ندارد. اجازه نه جزء سبب است و نه شرط برای سبب می‌باشد. پس سبب برای ملکیّت مشتری تنها عقد بوده است علّت تامه برای ملکیّت عقد بوده است. اگر عقد بنفسه سبب برای ملکیّت بوده است عقد از ناحیۀ اصیل تمام بوده است. معنای (أوفوا) این می‌شود بر شمای اصیل آنچه که التزام داده‌اید پای آن بایستید. تبعاً در این مثال در اول ماه که اصیل التزام داده است که جاریه ملک خالد باشد باید پای التزام بایستد چون عقد از ناحيه او تمام بوده است. او حق به هم زدن عقد را ندارد. پس جریان اصل عدم اجازه از اغلاط است. پس قیاس کشف به نقل غلط است، لذا اشکال دوم وارد نمی‌باشد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: کسانی که وصف تعقّب را شرط می‌دانند در این مسأله تصرّف جایز است. چون آمدن اجازه معلوم نیست ما شک داریم که در روز پنجم شرط ما که وصف تعقّب است موجود است یا نه؟ اصل عدم تحقق شرط می‌گوید که تصرّف جایز است.

ومنها (ثمرات): جواز تصرّف الأصيل فيما انتقل عنه (اصیل) بناءً على النقل، وإن قلنا بأنّ فسخه (اصیل) غير مبطل لإنشائه، فلو باع جارية من فضوليٍّ جاز له وطؤها، وإن استولدها صارت أُمّ ولد؛ لأنّها ملكه (اصیل)، وكذا لو زوّجت نفسها من فضولي جاز لها التزويج من الغير، فلو حصل الإجازة في المثالين لغت (الاجازه)؛ لعدم بقاء المحلّ قابلاً.

والحاصل: أنّ الفسخ القولي وإن قلنا: إنّه غير مبطل لإنشاء الأصيل، إلاّ أنّ له (اصیل) فعل ما ينافي انتقال المال عنه (اصیل) على وجه يفوّت محلّ الإجازة، فينفسخ العقد بنفسه بذلك (تصرف).

وربما احتُمل عدم جواز التصرّف على هذا القول (ناقله بودن) أيضاً؛ ولعلّه لجريان عموم وجوب الوفاء بالعقد في حقّ الأصيل وإن لم يجب في الطرف الآخر، وهو الذي يظهر من المحقّق الثاني في مسألة شراء الغاصب بعين المال المغصوب؛ حيث قال: لا يجوز للبائع ولا للغاصب التصرّف في العين لإمكان الإجازة، سيّما على القول بالكشف، انتهى.

وفيه: أنّ الإجازة على القول بالنقل له (اجازه) مدخل في العقد شرطاً أو شطراً، فما لم يتحقّق الشرط أو الجزء لم يجب الوفاء على أحد من المتعاقدين؛ لأنّ المأمور بالوفاء به هو العقد المقيّد الذي لا يوجد إلاّ بعد القيد.

هذا كلّه على النقل، وأمّا على القول بالكشف، فلا يجوز التصرّف فيه (عین)، على ما يستفاد من كلمات جماعة، كالعلاّمة والسيّد العميدي والمحقّق الثاني وظاهر غيرهم.

وربما اعترض عليه بعدم المانع له (اصیل) من التصرّف؛ لأنّ مجرّد احتمال انتقال المال عنه في الواقع، لا يقدح في السلطنة الثابتة له (اصیل)؛ ولذا صرّح بعض المعاصرين بجواز التصرّف مطلقاً. نعم، إذا حصلت الإجازة كشفت عن بطلان كلّ تصرّف منافٍ لانتقال المال إلى المجيز، فيأخذ (مجیز) المال مع بقائه وبدله مع تلفه. قال: نعم لو علم بإجازة المالك لم يجز له التصرّف، انتهى.

أقول: مقتضى عموم وجوب الوفاء: وجوبه على الأصيل ولزوم العقد وحرمة نقضه من جانبه، ووجوب الوفاء عليه ليس مراعى بإجازة المالك، بل مقتضى العموم وجوبه حتّى مع العلم بعدم إجازة المالك، ومن هنا يظهر أنّه لا فائدة في أصالة عدم الإجازة.