مرحله دوم در مسأله دوم از مسائل فضولی می‌باشد.

در این مسأله چهار جهت بررسی می‌شود:

جهت اولی در تعیین مورد بحث و ذکر مثال.

مسأله دوم این است که مالک، فضول را نهی از فروش مالش کرده است با این نهی فضول اقدام بر فروش کرده است پس از فروش مالک بیع فضول را اجازه کرده. مثلاً فرض کنید زید به عمرو گفته است کتاب مرا نفروش پس از این نهی عمرو کتاب زید را به خالد فضولتاً فروخته است پس از این بیع عمرو فروش کتاب را که به وسیلۀ زید فضول انجام شده است اجازه می‌کند. آیا بیع فضول کتاب را به خالد که مسبوق به نهی مالک بوده است صحیح است یا نه؟

جهت دوم در اقوال در این مسأله است. دو قول در این مسآله وجود دارد:

قول اول که نسبت به مشهور داده شده است این است که بیع فضولی در این مسأله صحیح می‌باشد.

قول دوم این است که بیع فضولی در این مسأله باطل می‌باشد. این قول دوم را علاوه بر محققین أربعه گذشته دو محقق دیگر بر قائل به بطلان در این مسأله اضافه شده‌اند یکی مرحوم علامه و دیگری محقق ثانی.

جهت سوم در ادلۀ بر این دو قول است: کسانی که می‌گویند بیع فضولی در مسأله ثانیه صحیح می‌باشد استدلال به چهار دلیل و شش مؤید کرده‌اند که این ادله و مؤیدها در مسأله اولی توضیح داده شده است.

دلیل بر بطلان در این مسأله علاوه بر ادله اربعه که در مسأله اولی بیان شده است دو دلیل دیگر می‌باشد:

دلیل اول این است که مقتضی برای صحّت در مسأله ثانیه وجود ندارد.

دلیل دوم این است که مانع از صحّت در مسأله ثانیه وجود دارد.

بناء علی هذا دلیل بر بطلان در مسأله ثانیه اولاً آیه (لا تأکلوا)، ثانیاً روایات (لا تبع ما لیس عندک)، ثالثاً اجماع می‌باشد، رابعاً حکم عقل است، خامساً عدم دلیل بر صحّت، و سادساً وجود مانع می‌باشد.

ادلۀ اربعه که توضیح آن در مسأله اولی بیان شده است. فقط دو دلیل اختصاصی احتیاج به توضیح دارد:

دلیل اول که عدم مقتضی باشد برای این است که می‌گویند دلیل بر صحّت در مسأله اولی حدیث عروه بوده است و من الواضح جدّاً حدیث عروه در این مسأله جاری نمی‌باشد لما ذکرنا در جریان عروه بیع فضول مقارن با رضای مالک بوده است مورد بحث مسبوق به نهی مالک می‌باشد فعلیه آن دلیل در مورد بحث دلالت بر صحّت ندارد.

دلیل دوم که وجود مانع از حکم به صحّت باشد. برای اینکه اجازه مالک در این مسأله مسبوق به ردّ مالک است اجازه مسبوق به ردّ صحیح نمی‌باشد.

بیان ذلک: برای اینکه در ما نحن فیه بیع فضول مسبوق به نهی مالک نبوده است یعنی مالک کراهت دارد راضی به فروش نمی‌باشد. این عدم رضایت مالک و کراهت او ردّ فعلی می‌باشد پس مالک به واسطه کراهت باطنیه بیع الفضول را ردّ کرده است، سپس اجازه کرده است، اجازه مسبوق به ردّ فایده‌ای ندارد. پس مانع از حکم به صحّت وجود دارد.

اینکه ادّعا کردیم که عدم رضایت ردّ می‌باشد به خاطر این است فرعی در باب وکالت دارند و آن این است که زید برای عمرو مکاسبی وکالتاً خریده است پس از این خرید عمرو می‌گوید شما وکالت در خرید مکاسب نداشته‌اید، زید می‌گوید وکالت در خرید مکاسب داشته‌ام عمرو قسم می‌خورد که زید وکالت در خرید نداشته است. فقها در این مورد می‌گویند خرید مکاسب فسخ می‌شود برای اینکه از قسم مالک معلوم می‌شود که راضی به این خرید نبوده است. لذا بیع فضولی که مالک رد کرده است باطل می‌باشد. پس عدم رضایت باطنی ردّ می‌باشد.

جهت چهارم در جواب مرحوم شیخ از ادله‌ای که برای بطلان اقامه شده است. اما جواب از ادله اربعه در مسأله اولی داده است. اما جواب از دلیل پنجم که عدم المقتضی باشد این است که: اولاً مقتضی صحّت فقط حدیث عروه نبوده است بلکه تقدّم الکلام که این حدیث دلالت بر صحّت ندارد بلکه مقتضی صحّت عمومات و اطلاقات و صحیحه محمّد بن قیس بوده است و اغلب مؤیّدات در مورد این مسأله است، فعلیه مقتضی قاصرة الشمول نمی‌باشد.

و اما جواب از دلیل ششم این است که عدم رضایت و کراهت باطنیّه ردّ نمی‌باشد و لذا قلنا بیع المکره إذا تعقّبه الرضا صحیح نمی‌باشد.

و اما اینکه استدلال کردید برای اثبات اینکه عدم رضایت ردّ است به آن فرع دو اشکال دارد: اولاً آن فرع مورد اتفاق نمی‌باشد. و ثانیاً آن فرع از قبیل عدم رضایت نمی‌باشد. تارة ما احراز کردیم که مالک کراهت از بیع دارد و أخری علاوه بر کراهت مالک ابراز می‌کند. فرع از قبیل دوم است چون مالک قسم خورده است این قسم دلالت بر ردّ فعلی دارد نه عدم رضایت باطنی. پس قیاس مع الفارق است.

المسألة الثانية

ان يسبقه (بیع فضولی) منع المالك، والمشهور أيضاً صحّته (بیع فضولی)، وحكي عن فخر الدين: أنّ بعض المجوّزين للفضولي اعتبر عدم سبق نهي المالك. ويلوح إليه (اعتبار عدم سبق نهی مالک) ما عن التذكرة في باب النكاح من حمل النبويّ: «أيّما عبدٍ تزوّج بغير إذن مولاه فهو عاهر» بعد تضعيف السند على أنّه نكح (عبد) بعد منع مولاه وكراهته؛ فإنّه يقع باطلاً. والظاهر أنّه لا يفرق بين النكاح وغيره، ويظهر من المحقّق الثاني، حيث احتمل فساد بيع الغاصب؛ نظراً إلى القرينة الدالّة على عدم الرضا وهي (قرینه) الغصب.

وكيف كان، فهذا القول لا وجه له ظاهراً، عدا تخيّل: أنّ المستند في عقد الفضولي هي رواية عروة المختصّة بغير المقام، وأنّ العقد إذا وقع منهيّاً عنه (عقد) فالمنع الموجود بعد العقد ولو آناً ما كافٍ في الردّ، فلا ينفع الإجازة اللاحقة؛ بناءً على أنّه لا يعتبر في الردّ سوى عدم الرضا الباطني بالعقد على ما يقتضيه حكم بعضهم بأنّه إذا حلف الموكّل على نفي الإذن في اشتراء الوكيل انفسخ العقد؛ لأنّ الحلف عليه أمارة عدم الرضا.

هذا، ولكنّ الأقوى عدم الفرق؛ لعدم انحصار المستند حينئذٍ في رواية عروة، وكفاية العمومات، مضافاً إلى ترك الاستفصال في صحيحة محمد بن قيس، وجريان فحوى أدلّة نكاح العبد بدون إذن مولاه، مع ظهور المنع فيها (نکاح) ولو بشاهد الحال بين الموالي والعبيد، مع أنّ رواية إجازته صريحة في عدم قدح معصية السيّد، مع جريان المؤيّدات المتقدّمة له: من بيع مال اليتيم والمغصوب، ومخالفة العامل لما اشترط عليه (عامل) ربّ المال، الصريح في منعه (مالک) عمّا عداه.

وأمّا ما ذكر من المنع الباقي بعد العقد ولو آناً ما، فلم يدلّ دليل على كونه (منع) فسخاً لا ينفع بعده الإجازة.

وما ذكره في حلف الموكّل غير مسلّم، ولو سُلّم فمن جهة ظهور الإقدام على الحلف على ما أنكره في ردّ البيع وعدم تسليمه له.

وممّا ذكرنا يظهر وجه صحّة عقد المكره بعد الرضا، وأنّ كراهة المالك حال العقد وبعد العقد لا تقدح في صحّته إذا لحقه الإجازة.