کلام در اعتبار شرط پنجم در مفهوم اکراه یا در حکم اکراه بود. نظریه اولی این بود که این شرط دخالت در مفهوم اکراه یا حکم اکراه ندارد.

دلیل بر این نظریه این بود که با تمکّن از توریه حکم اکراه بار می‌شود. پس معلوم می‌شود که با امکان تفصّی و راه فرار هم اکراه صادق است و هم حکم اکراه بار می‌شود. نتیجه آن این می‌شود که شرط پنجم دخالت در مفهوم اکراه ندارد.

نظریه مرحوم شیخ این است که شرط پنجم دخالت در موضوع اکراه دارد و لکن در ترتّب حکم اکراه خصوص تمکّن از توریه منافات با ترتّب حکم اکراه ندارد. پس این نظریه دو مدّعا دارد:

مدّعای اولی این است که تا شرط پنجم نباشد اکراه صادق نمی‌باشد. دلیل بر این مدّعا این است که اگر زید گفته است که اگر عیال خودت را طلاق ندهی خانه تو را خراب می‌کنم، عمرو برای اینکه ضرر خرابی خانه متوجّه او نشود عیال خودش را باید طلاق بدهد. در همین فرض اگر راه فرار ندارد تبعاً در طلاق دادن خانه او خراب نمی‌شود. دفع این ضرر منحصر می‌شود به طلاق دادن عمرو عیال خودش را.

فرض دوم این است که عمرو برای اینکه خانه او خراب نشود دو راه دارد: یک راه طلاق دادن است. راه دوم این است که عمرو دخترش را با محلّل ازدواج کند که با این ازدواج مکرِه جرأت خرابی خانه عمرو ندارد چون با دامادی محلّل دیگر جرأت سر به سر گذاشتن با عمرو ندارد. پس مکره در فرض دوم تمکن از تفصّی دارد و در فرض اول عجز از تفصّی دارد.

حال در این فرض دوم، فرض کنید که عمرو عیال خودش را طلاق نداد و دختر خودش را هم به محلّل نداد. مکره خانه او را خراب می‌کند. این ضرر بر عمرو مستند بر طلاق ندادن است یا ترک طلاق عیال و ترک ازدواج دختر است. تبعاً مسند به هر دو است.

در بحث اکراه خواندیم که مکره باید طوری باشد که اگر عمل مکره علیه را انجام نداد ظنّ به ترتّب ضرر داشته باشد.

در ما نحن فیه اگر مکره عمل مکره علیه را انجام نداده است ظن به ترتّب ضرر ندارد.

پس در ماهیّت اکراه قید پنجم دخالت دارد. یعنی باید مکره راه فراری نداشته باشد چون در غیر این صورت ضرری بر مکره متوجه نمی‌شود.

تبعاً یک اشکالی به وجود می‌آید که اگر زید به عمرو بگوید یا عیال خودت را طلاق بده یا عبد خودت را آزاد کن، اکراه به أحد الأمرین است. در این مثال فقها اتفاق دارند که اگر عمرو طلاق داد، طلاق عن کره است و اگر عبد را آزاد کرد حرّیت عن کره است. حال این مثال با ما نحن فیه چه فرقی دارد؟ در ما نحن فیه هم بگویید اکراه به أحد الفردین است.

مرحوم شیخ می‌فرماید: بین این دو فرق وجود دارد که در این مثال هر یک از دو فرد متعلّق اکراه است، غاية الأمر علی نحو البدل. در محل بحث ازدواج متعلّق اکراه نیست، ازدواج بدل از طلاق نیست، بلکه در مثال ما اردواج مسقط اکراه است نه بدل مکره علیه. و لذا اگر عمرو نذر کرده بود که دختر خودش را به محلّل ازدواج نکند این اردواج باطل است چون ازدواج مکره علیه نبوده است. پس اگر مکرَه راه فراری دارد اکراه صدق نمی‌کند.

پس شرط پنجم معتبر می‌باشد.

مرحوم شیخ ثالثاً نظریه‌ای در مسأله می‌دهد، حاصل نظریه سوم این است: عجر از تفصّی به غیر توریه دخالت در موضوع و مفهوم اکراه دارد. عجز از تفصّی به وسیله توریه دخالت در مفهوم اکراه ندارد. این نظریه نهایی مرحوم شیخ است. این نظریه دو مدّعا دارد: عجز از تفصّی به غیر توریه دخالت در مفهوم اکراه دارد. دلیل بر این مدّعا در نظریه دوم بیان شد.

مدّعای دوم این است که با عجز از تفصّی به وسیله توریه اکراه صادق نیست. دلیل بر این مدّعا این است: در باب اکراه گفتیم مکره باید ظنّ به ترتّب ضرر در صورت امتناع مکره از عمل مکره علیه داشته باشد.

تبعاً این که اکراه مکره موجب ظن به ضرر باشد امتناع مکره در نظر مکره میزان است. بنابراین در موردی که زید به عمرو گفته است عیالت را طلاق بده عمرو دو راه دارد: یک راه این است که طلاق شرعی را اراده کند. یک راه این است که بینونت موقت را اراده کند و توریه کند. در این زمینه که مکره راه فرار با توریه دارد، اگر مکرِه بفهمد او توریه کرده ضرر را قطعاً وارد می‌کند. پس اینجا با اینکه تمکّن از توریه دارد، اکراه صادق است چون میزان اعتقاد مکرِه است. تمکّن از توریه ضرر به صدق اکراه نمی‌زند. تمکّن از غیر توریه ضرر به صدق اکراه می‌زند.

لكنّ الإنصاف: أنّ وقوع الفعل عن الإكراه لا يتحقّق إلاّ مع العجز عن التفصّي بغير التورية؛ لأنّه يعتبر فيه أن يكون الداعي عليه هو خوف ترتّب الضرر المتوعّد به على الترك، ومع القدرة على التفصّي لا يكون الضرر مترتّباً على ترك المكره عليه، بل على تركه (ضرر) وترك التفصّي معاً، فدفع الضرر يحصل بأحد الأمرين: من فعل المُكرَه عليه، والتفصّي، فهو مختار في كلٍّ منهما، ولا يصدر كلٌّ منهما إلاّ باختياره، فلا إكراه.

وليس التفصّي من الضرر أحد فردَي المكره عليه، حتّى لا يوجب تخيير الفاعل فيهما سلب الإكراه عنهما، كما لو أكرهه على أحد الأمرين، حيث يقع كلٌّ منهما حينئذٍ مكرَهاً؛ لأنّ الفعل المتفصّى به مسقِط عن المُكرَه عليه، لا بدلٌ له (مکره علیه)؛ ولذا لا يجري أحكام المكره عليه إجماعاً، فلا يفسد (تفصی) إذا كان عقداً.

وما ذكرناه وإن كان جارياً في التورية، إلاّ أنّ الشارع رخّص في ترك التورية بعد عدم إمكان التفصّي بوجهٍ آخر؛ لما ذكرنا من ظهور النصوص والفتاوى، وبُعدِ حملها على صورة العجز عن التورية، مع أنّ العجز عنها (توریه) لو كان معتبراً لأُشير إليها في تلك الأخبار الكثيرة المجوّزة للحلف كاذباً عند الخوف والإكراه، خصوصاً في قضيّة عمّار وأبويه، حيث اكرهوا على الكفر، فأبى أبواه فقُتلا، وأظهر لهم عمّار ما أرادوا، فجاء باكياً إلى رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم فنزلت الآية (مَنْ كَفَرَ بِاللهِ مِنْ بَعْدِ إِيمانِهِ إِلاّ مَنْ أُكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمانِ) فقال له رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «إن عادوا عليك فعد». ولم ينبّهه (عمار) على التورية، فإنّ التنبيه في المقام وإن لم يكن واجباً، إلاّ أنّه لا شكّ في رجحانه (تنبیه)، خصوصاً من النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم باعتبار شفقته على عمّار، وعلمه (پیامبر) بكراهة تكلّم عمّار بألفاظ الكفر من دون تورية، كما لا يخفى.

هذا، ولكنّ الأولى: أن يفرّق بين إمكان التفصّي بالتورية وإمكانه (تفصی) بغيرها (توریه)، بتحقّق الموضوع في الأوّل دون الثاني (غیر توریه)؛ لأنّ الأصحاب وفاقاً للشيخ في المبسوط ذكروا من شروط تحقّق الإكراه: أن يعلم أو يظنّ المكرَه بالفتح أنّه لو امتنع ممّا اكره عليه وقع فيما توعّد عليه، ومعلوم أنّ المراد ليس امتناعه (مکرَه) عنه (مکره علیه) في الواقع ولو مع اعتقاد المكرِه بالكسر عدم الامتناع، بل المعيار في وقوع الضرر: اعتقاد المكرِه لامتناع المكرَه، وهذا المعنى يصدق مع إمكان التورية، ولا يصدق مع التمكّن من التفصّي بغيرها (توریه)؛ لأنّ المفروض تمكّنه (مکرَه) من الامتناع مع اطّلاع المُكرَه عليه وعدم وقوع الضرر عليه.

والحاصل: أنّ التلازم بين امتناعه ووقوع الضرر الذي هو المعتبر في صدق الإكراه موجود مع التمكّن بالتورية، لا مع التمكّن بغيرها، فافهم.