دلیل پنجم: از روایت ابوالبختری استفاده می‌شود که مراد از حدیث (رفع القلم عن الصبي) بطلان عقد صبی می‌باشد. به دو وجه و تقریب از این روایت استفاده بطلان عقد صبی می‌شود:

تقریب اول این است که: ما جمله (رفع القلم) در روایت ابوالبختری را علّت برای (تحمله العاقله) بگیریم، در جملۀ (تحمله العاقله) امام (علیه السلام) فرموده‌اند اگر صبی کسی را کشته است دیه در أموال صبی نمی‌باشد، بلکه دیه بر عاقله صبی می‌باشد، اینکه دیه بر عهده صبی نمی‌باشد علّتی دارد و آن علّت این است که قلم از صبی مرفوع می‌باشد. کأنّه امام (علیه السلام) فرموده‌اند چون که قلم از صبی برداشته شده است، لذا دیه قتل عمدی صبی بر عاقله او می‌باشد. بنابراین تقریب مدّعای ما ثابت می‌شود، چون کما اینکه رفع قلم علّت شده است که دیۀ مترتب بر قتل عمدی از صبی برداشته شود، کذلک رفع قلم از صبی علّت می‌شود تا به وسیلۀ اقرار صبی چیزی بر عهدۀ او نیاید و همچنین به وسیلۀ عقد صبی التزامی بر عهدۀ صبی نیاید. لذا التزام حاصل از عقد موجب ضمانی در اموال صبی نمی‌شود، چون مرفوع القلم است.

بناء علی هذا در التزامات صبی چیزی به عهدۀ او نمی‌آید. این دو احتمال دارد:

یک احتمال این است که ضامن نبودن صبی برای این باشد که صبی بدون اجازه ولی و عن استقلال کاری را انجام داده است، که بنابراین احتمال مدعای ما ثابت نمی‌شود.

واحتمال دوم این است: چون که صبی مطلقاً مرفوع القلم است بر تعهدات او چیزی بار نمی‌شود که مدّعای ما را ثابت می‌کند.

احتمال اول مخالف با اطلاق روایت ابوالبختری است، چون مقتضای اطلاق این است که چه با اجازۀ ولی بوده و چه بدون اجازۀ ولی چیزی به عهده صبی نمی‌آید. لذا مقتضای اطلاق این است که عقد صبی چه با اجازۀ ولی بوده و چه بدون اجازۀ ولی چیزی به عهده صبی نمی‌آید. لذا اطلاق روایت احتمال اول را منتفی می‌کند و متعیّن احتمال دوم می‌باشد، که نتیجه این می‌شود: چون صبی مرفوع القلم است بر تعهدات او چیزی بار نمی‌شود اعم از اینکه در امور قصدیه باشد یا امور غیر قصدیه. کارهای صبی موجب اشتغال ذمّه بر او نمی‌شود.

تقریب دوم این است که: ما جملۀ (رفع القلم) در روایت ابوالبختری را معلول برای جملۀ (عمدهما خطأ) می‌گیریم. بنابراین تقریب کارهایی که صبی با قصد انجام دهد که این کارها اگر از بالغ با قصد صورت گیرد موضوع برای حکم می‌باشد، این کارها از صبی موضوع برای آن احکام نمی‌باشد، مثلاً قتل عمدی بالغ موجب قصاص است، ولی (عمد الصبی خطأ) می‌گوید قتل عمدی صبی موجب قصاص نمی‌باشد. پس چون که قصد صبی به منزلۀ عدم است، قلم از صبی برداشته شده است، پس علّت رفع القلم عن الصبی این است که قصد الصبی به منزلۀ عدم می‌باشد. بنابر این تقریب نیز نتیجه می‌گیریم عقدی را که صبی خوانده است اثری بر آن بار نمی‌شود چون عقد از امور قصدیه است و قصد الصبی به منزلۀ عدم است، لذا عقد الصبی موضوع برای ترتّب آثار نمی‌باشد.

تبعاً این سؤال پیش می‌آید، چرا عقد الصبی موضوع برای اثر نمی‌باشد. دو احتمال وجود دارد:

یک احتمال این است چون بدون اجازه ولی بوده است و عن استقلالٍ می‌باشد. ولی این احتمال مخالف با اطلاق روایت است.

پس احتمال دوم متعیّن می‌شود که قصد الصبی به منزلۀ عدم است، لذا در عقد صبی ملکیّت بر آن عقد بار نمی‌شود چون قصده کالعدم است، لذا عقد الصبی مطلقاً باطل است، با اجازۀ ولی یا بدون اجازۀ ولی.

فظهر ممّا ذکرنا که دو احتمال در فقرۀ (رفع القلم) وجود دارد، غاية الآمر اگر علّت گرفتیم چون که علّت موجب تعمیم و تخصیص می‌شود، لذا اگر موضوع روایت برداشتن قصاص در جنایت عمدی صبی است، ولی علّت معمّم می‌گوید در کلیه امور قصدیه و غیر قصدیه، قلم از افعال و اقوال صبی برداشته شده است و اثری بر آنها بار نمی‌شود. ولی اگر جمله (رفع القلم) را معلول گرفتیم تبعاً مفاد حدیث اختصاص به مواردی که قصد در آنها معتبر است پیدا می‌کند، چون مورد روایت امور قصدیه می‌باشد و ما یوجب التوسعة وجود ندارد.

مرحوم شیخ دو مطلب را متفرّع بر بحث می‌کند:

مطلب اول اینکه اتلافات صبی ضمان دارد یا نه؟ اگر صبی شیشه مردم را شکست، ضامن می‌باشد یا خیر؟ اگر ما دلیل بر بطلان عقد الصبی را روایت ابوالبختری گرفتیم و قائل شدیم جمله (رفع القلم) علّت برای (تحمله العاقله) می‌باشد باید بگوییم اتلاف صبی ضمان ندارد، لما ذکرنا که به عموم علّت اخذ می‌شود و مفاد عمومیّت علّت این است که مطلقاً قلم از صبی مرفوع است.

بنا بر این احتمال یک مشکل وجود دارد. چون فقها در مورد اتلاف صبی قائل‌اند که ضمان بر عهدۀ صبی می‌باشد و این با عموم روایت مخالف است، لذا باید قائل به تخصیص مفاد حدیث شد که بگوییم همه جا قلم از صبی مرفوع است مگر در اتلافات صبی.

ولی التزام به تخصیص بعیدٌ جدّاً، لذا این باعث می‌شود که احتمال اول در روایت ابوالبختری کنار گذاشته شود و احتمال دوم زنده می‌شود که جمله (رفع القلم) معلول جملۀ (عمد الصبی خطأ) می‌باشد. بنابراین حدیث تخصیص نخورده است، چون مفاد حدیث مربوط به امور قصدیه است و امور غیر قصدیه مانند اتلافات را شامل نمی‌شود، لذا باب اتلافات تخصصاً از تحت روایت خارج می‌باشند.

بل يمكن بملاحظة بعض ما ورد من هذه الأخبار في قتل المجنون والصبي استظهار المطلب من حديث «رفع القلم» وهو ما عن قرب الإسناد بسنده عن أبي البختري، عن جعفر، عن أبيه، عن علي عليه‌السلام، أنّه كان يقول [في] المجنون والمعتوه الذي لا يفيق، والصبي الذي لم يبلغ: «عمدهما خطأ تحمله (دیه) العاقلة وقد رفع عنهما القلم »؛ فإنّ ذكر «رفع القلم» في الذيل ليس له (رفع القلم) وجه ارتباط إلاّ بأن تكون علّة لأصل الحكم، وهو (اصل حکم) ثبوت الدية على العاقلة، أو بأن تكون (رفع القلم) معلولة لقوله: «عمدهما خطأ»، يعني أنّه لمّا كان قصدهما بمنزلة العدم في نظر الشارع وفي الواقع رفع القلم عنهما.

ولا يخفى أنّ ارتباطها (رفع القلم) بالكلام على وجه العلّية أو المعلوليّة للحكم المذكور في الرواية أعني عدم مؤاخذة الصبي والمجنون بمقتضى جناية العمد وهو (مقتضی) القصاص، ولا بمقتضى شبه العمد وهو الدية في مالهما لا يستقيم إلاّ بأن يراد من «رفع القلم» ارتفاع المؤاخذة عنهما شرعاً من حيث العقوبة الأُخروية والدنيوية المتعلّقة بالنفس كالقصاص ـ ، أو المال كغرامة الدية وعدم ترتّب ذلك على أفعالهما المقصودة المتعمّد إليها ممّا لو وقع من غيرهما مع القصد والتعمّد لترتّبت عليه غرامة أُخروية أو دنيوية.

وعلى هذا، فإذا التزم على نفسه مالاً بإقرارٍ أو معاوضةٍ ولو بإذن الوليّ، فلا أثر له في إلزامه (صبی) بالمال ومؤاخذته به ولو بعد البلوغ. فإذا لم يلزمه شي‌ء بالتزاماته ولو كانت بإذن الولي، فليس ذلك إلاّ لسلب قصده وعدم العبرة بإنشائه؛ إذ لو كان ذلك لأجل عدم استقلاله وحجره عن الالتزامات على نفسه، لم يكن عدم المؤاخذة شاملاً لصورة إذن الوليّ، وقد فرضنا الحكم مطلقاً، فيدلّ بالالتزام على كون قصده في إنشاءاته وإخباراته مسلوب الأثر.

ثمّ إنّ مقتضى عموم هذه الفقرة بناءً على كونها علّة للحكم ـ : عدم مؤاخذتهما بالإتلاف الحاصل منهما، كما هو ظاهر المحكي عن بعض إلاّ أن يلتزم بخروج ذلك من عموم رفع القلم، ولا يخلو عن بُعد.

لكن هذا غير واردٍ على الاستدلال؛ لأنّه ليس مبنيّاً على كون «رفع القلم» علّة للحكم؛ لما عرفت من احتمال كونه معلولاً لسلب اعتبار قصد الصبيّ والمجنون، فيختصّ رفع قلم المؤاخذة بالأفعال التي يعتبر في المؤاخذة عليها قصد الفاعل فيخرج مثل الإتلاف، فافهم واغتنم.