دو مطلب در رابطه با بحث گذشته که توضیح الفاظ واقعه در قاعدۀ (ما یضمن) بود بررسی شده است:

مطلب اول این است که: شما چه اینکه عموم را انواعی بگیرید یا عموم را اضافی بگیرید، آیا مراد این است که نوع یا صنف لو خلّی و طبعه اقتضای ضمان داشته باشد، یا اینکه مراد این است که عقد نوعاً یا صنفاً به وسیلۀ ضمیمه ضمان داشته باشد. مثلاً عقد بیع بنفسه اقتضای ضمان دارد، شرط ضمان شده باشد یا نه؟ یا مثلاً صنف عاریه طلاو نقره اقتضای ضمان دارد، شرط ضمان شده باشد یا نه؟

و در بعض موارد عقد بنفسه نوعاً و صنفاً اقتضای ضمان ندارد و لکن به وسیلۀ شرط که ضمیمه است اقتضای ضمان دارد. مثلاً اگر عبای خودش را زید به عاریه داده است این عقد عاریه بدون ضمیمه اقتضای ضمان را ندارد لا نوعاً و لا صنفاً، ولی اگر در ضمن عقد عاریه شرط ضمان کرده است در این فرض عقد عاریه به ضمیمه شرط اقتضای ضمان دارد.

حال علی کل حالٍ اینکه می‌گوییم عقد صحیح اقتضای ضمان را دارد آیا مراد همان بنفسه است یا أعم از بنفسه و به شرط ضمان دو احتمال وجود دارد:

مرحوم شیخ می‌فرماید: متبادر از (کل عقد یضمن...) اقتضاء بنفسه است، و مرحوم شیخ سه مثال در این رابطه ذکر می‌کنند:

مثال اول: زید حیاط خودش را به عمرو اجاره داده است ودر ضمن عقد اجاره شرط کرده است که اگر خرابی بر حیاط وارد شد ضمان آن خرابی بر عهدۀ عمرو مستأجر می‌باشد. عقد اجاره به این نحو واقع شده است ثمّ تبیّن که اجاره باطل بوده است مثلاً أحد المتعاقدین بالغ نبوده یا سفید بوده است و از باب اتفاق حیاط خراب شده است و بین زید و عمرو اختلاف شده است که ضمان و خسارت خرابی بر عهدۀ چه کسی می‌باشد؟

حال در این فرض اگر احتمال اوّل را یگوییم مستأجر ضامن نمی‌باشد چون عقد بنفسه اقتضای ضمان را نداشته است و اگر احتمال دوم را بگویید مستأجر ضامن می‌باشد.

مثال دوم: زید عبای خودش را به عمرو عاریه داده است و در ضمن عقد عاریه شرط ضمان کرده است ثمّ از باب اتّفاق عبا پیش عمرو سوخته است و تبیّن که عاریه دهنده مجنون بوده است، حال اختلاف پیش آمده است. در اینجا بنا بر احتمال اول ضامن نمی‌باشد چون عاریه بنفسه اقتضای ضمان ندارد و بنا بر احتمال دوم ضامن می‌باشد.

مثال سوم: زید کتاب خودش را به هبۀ معوّضه به عمرو داده است و در آن شرط ضمان کرده است. سپس در ضمان عین موهوبه اختلاف شده است و عقد نیز باطل بوده است. آیا در مورد اختلاف موهوب له ضامن است یا خیر؟ بنا بر احتمال اول باید گفت موهوب له ضامن نمی‌باشد و بنا بر احتمال دوم ضامن می‌باشد.

و اگر ما هبۀ معوضه را معاوضه گرفتیم از مورد بحث خارج می‌شود چون دیگر عقد به شرط ضمان نخواهد بود.

مطلب دوم این است: تقدّم الکلام که در کلمۀ (کلّ عقد) سه احتمال وجود دارد. بنا بر احتمال سوم که عموم افرادی است مرحوم شیخ دو فرع ذکر می‌کنند:

فرع اول این است: زید به عمرو بگوید (بعتک هذا الکتاب بلا عوض) (بیع بلا ثمن) ثمّ تبیّن که این بیع باطل بوده است و کتاب هم پیش مشتری از بین رفته است. در نتیجه اختلاف به وجود آمده است. در اینجا بنا بر عموم افرادی عمرو ضامن نمی‌باشد چون ما دو فرد بالفعل نداریم همیشه یک فرد داریم فرد موجود علی فرض صحّته.

فرع دوم: زید به عمرو می‌گوید (آجرتک هذه السیاره بلا اجره) ماشین سوخته است و عقد اجاره هم باطل بوده است حال اختلاف شده است. بنا بر عموم افرادی باید گفت ضمان ندارد چون در خارج دو فرد وجود ندارد، لذا عموم افرادی را نمی‌توان میزان قرار داد.

ثمّ المتبادر من اقتضاء الصحيح للضمان اقتضاؤه (صحیح) له (ضمان) بنفسه، فلو اقتضاه الشرط المتحقّق في ضمن العقد الصحيح، ففي الضمان بالفاسد من هذا الفرد المشروط فيه الضمان تمسّكاً بهذه القاعدة إشكال، كما لو استأجر إجارة فاسدة واشترط فيها (اجاره فاسده) ضمان العين، وقلنا بصحّة هذا الشرط، فهل يضمن بهذا الفاسد لأنّ صحيحة يضمن به ولو لأجل الشرط، أم لا؟ وكذا الكلام في الفرد الفاسد من العارية المضمونة.

ويظهر من الرياض اختيار الضمان بفاسدها مطلقاً، تبعاً لظاهر المسالك. ويمكن جعل الهبة المعوّضة من هذا القبيل؛ بناءً على أنّها (هبه معوضه) هبة مشروطة لا معاوضة.

وربما يحتمل في العبارة (قاعده) أن يكون معناه (کل): أنّ كلّ شخصٍ من العقود يضمن به لو كان صحيحاً، يضمن به مع الفساد.

ويترتّب عليه عدم الضمان فيما لو استأجر بشرط أن لا اجرة كما اختاره الشهيدان، أو باع بلا ثمن، كما هو أحد وجهي العلاّمة في القواعد.

ويضعّف: بأنّ الموضوع هو العقد الذي يوجد له بالفعل صحيح وفاسد، لا ما يفرض تارةً صحيحاً وأُخرى فاسداً، فالمتعيّن بمقتضى هذه القاعدة: الضمان في مسألة البيع؛ لأنّ البيع الصحيح يضمن به.

نعم، ما ذكره بعضهم من التعليل لهذه القاعدة: بأنّه أقدم على العين مضمونة عليه، لا يجري في هذا الفرع، لكنّ الكلام في معنى القاعدة، لا في مدركها.